STS, 6 de Julio de 2015

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 6ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dn. Isaac , se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por diligencia de ordenación de fecha 12 de Noviembre de 2013; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 23 de Diciembre de 2013, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, anulando la sentencia recurrida, entrando a resolver la petición de la demanda y, en consecuencia, ordenando la tramitación de un expediente sancionador en los términos interesados en la demanda.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 13 de Marzo de 2014, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Administración del Estado y "Funespaña, S.A.") a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron en escritos presentados en fechas 24 de Abril y 8 de Mayo de 2014, en el que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por diligencia de ordenación de 12 de Mayo de 2014 se dispuso quedaran las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno les correspondiera.

En fecha 19 de Mayo de 2014, la Procuradora Sra. Santos Montero, en nombre y representación de Dn. Isaac , presentó escrito y documentos invocando la concurrencia en la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de la causa de abstención regulada en el artículo 219, (10 ª y 6ª) de la LOPJ y que al no abstenerse se ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva, solicitando se declare por ello la nulidad de la sentencia impugnada de 11 de Octubre de 2013, asumiendo la Excma. Sala la instancia y resolviendo de conformidad con el fundamento del recurso de casación interpuesto.

Mediante diligencia de ordenación de 26 de Mayo de 2014 se dió traslado de dicho escrito a las demás partes para alegaciones, las que hizo el Sr. Abogado del Estado en escrito fechado el día 3 de Junio de 2014 (en el que solicitó la desestimación de la petición realizada por el recurrente, acordando el desglose y devolución de los documentos presentados), y "Funespaña, S.A." en escrito presentado en 14 de Junio de 2014 (en el que solicitó la inadmisión de la pretensión contraria, sin enjuiciar en sede casacional esa pretensión).

Por escrito y documentos presentados en fecha 31 de Julio de 2014, la Procuradora Sra. Santos Montero puso en conocimiento de la Sala la circunstancia de haber interpuesto denuncia y ampliación ante el Excmo. Sr. Presidente del CGPJ y el Excmo. Sr. Presidente de la Acción Disciplinaria sobre los hechos afectantes a la Ilma. Sra. Presidente de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Por diligencia de ordenación de fecha 17 de Septiembre de 2014 se dio traslado a las demás partes para alegaciones, lo que hizo el Sr. Abogado del Estado en escrito de fecha 26 de Septiembre de 2014 (en el que solicitó que se desestimara la petición realizada) y la entidad "Funespaña, S.A" en escrito fechado el día 1 de Octubre de 2014 (en el que solicitó la inadmisión de los documentos aportados, no debiéndose enjuiciar en sede casacional los motivos a que el escrito de la contraparte se refiere).

Con escrito fechado el día 14 de Enero de 2015, la Procuradora Sra. Santos Montero presentó nuevos documentos sobre hechos afectantes a la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y su obligación de haberse abstenido en la decisión de este recurso contencioso-administrativo, (al tiempo que hacía un repaso de los cuatro recursos de casación que actualmente se tramitan ante esta Sala del Tribunal Supremo).

Por providencia de fecha 21 de Enero de 2015 se dio traslado a las partes recurridas a fin de que pudieran alegar lo que a su derecho conviniera sobe el nuevo escrito y documentos de la contraparte, haciéndolo el Sr. Abogado del Estado en escrito presentado en fecha 2 de Febrero de 2015 (en el que solicitó la desestimación de la petición realizada por la parte recurrente) y "Funespaña, S.A." en escrito presentado en fecha 9 de Febrero de 2015 (en el que solicitó la inadmisión de los documentos presentados de contrario, no debiéndose enjuiciar en vía casacional los motivos contenidos en los sucesivos escritos presentados por la Procuradora Sra. Santos Montero).

Por providencia de fecha 21 de Abril de 2015 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de Junio de 2015, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación nº 3695/13 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 6ª) dictó en fecha 30 de Julio de 2014, y en su recurso contencioso administrativo nº 239/12, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dn. Isaac , frente a la Administración del Estado, contra la resolución del Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de fecha 3 de Mayo de 2012, que acordó "Inadmitir el recurso de reposición interpuesto por D. Isaac contra el acuerdo de archivo de su denuncia, adoptado por el Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 27 de Marzo de 2012, por considerar que dicho acuerdo es plenamente conforme a Derecho al haberse dado cumplimiento a las disposiciones legales de aplicación y habiéndose seguido, igualmente, los trámites procedimentales exigibles" .

Contra esa sentencia ha formulado la parte actora/recurrente el presente recurso de casación; en el cual articula cuatro motivos impugnatorios, que son los siguientes:

1. - Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98, por infracción de los artículos 24 de la CE , 11.3 de la LOPJ , 33 de la Ley Jurisdiccional y 218.1 de la LECivil , por razón de incongruencia de la sentencia recurrida.

2. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, por infracción de los artículos 218.2 , 319 y 326 de la LECivil , en relación con la Disposición Adicional 1ª de la Ley Jurisdiccional .

3. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, por infracción del artículo 24 de la CE , 19.1 de la LJCA , 82 de la Ley del Mercado de Valores y normativa concordante.

4. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, por violación de su artículo 139.1.

Antes de estudiar esos motivos de casación, hemos de resolver la solicitud de la parte recurrente hecha en su escrito presentado en fecha 19 de Mayo de 2014 (y posteriores), en los que invoca la concurrencia en la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional (que dictó la sentencia aquí impugnada) de la causa de abstención regulada en el artículo 219 (10ª y 6ª) de la LOPJ , manifestando que con la no abstención se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE en su vertiente del derecho a un Juez imparcial, solicitando por ello se declare la nulidad de la sentencia impugnada, asumiendo esta Sala del Tribunal Supremo la instancia y resolviendo de conformidad con el fundamento del recurso de casación interpuesto.

Tal solicitud no puede ser aceptada, porque el escrito presentado en fecha 19 de Mayo de 2014 (y los posteriores) lo han sido en momento procesal manifiestamente inidóneo, lo que se demuestra con la sola consideración de que, habiéndose ultimado en todos sus trámites el presente recurso de casación, de suerte que fué declarado pendiente de señalamiento para votación y fallo el día 12 de Mayo de 2014 (folio 110), fué más tarde (el 19 siguiente, -folios 112 a 117-) cuando la parte recurrente presentó su primer escrito solicitando la nulidad de la sentencia recurrida, atacando a ésta por una causa y unos hechos nuevos, no expuestos en la instancia y nunca tratados ni juzgados por la Sala de la Audiencia Nacional.

Esa pretensión desborda de forma manifiesta la naturaleza y las notas específicas del recurso de casación, enmarcado por su carácter extraordinario y por su limitación de conocimiento en una rígida armadura que pretende impedir su conversión en un medio general e incontrolado de revisión de decisiones judiciales.

De esta caracterización extraordinaria del recurso de casación derivan sus notas propias y específicas:

1. En primer lugar, la limitación de los motivos en que la casación puede basarse ( artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98), a los que ha de ceñirse la parte recurrente (artículo 92.1) so riesgo de inadmisión [ artículo 93.2.a) ].

2. En segundo lugar, el obligado respeto (salvo excepciones específicas) al material de hecho tal como ha sido fijado por el Tribunal de instancia (con el complemento ocasional del artículo 88.3).

3. En tercer lugar, la imposibilidad de plantear en casación cuestiones nuevas, es decir, argumentos impugnatorios o razones fácticas que no formaron parte del debate en la instancia.

4. En cuarto lugar, la obligación del Tribunal de casación de ceñirse para la decisión del caso al estudio sólo de los motivos esgrimidos por el recurrente (artículo 95.2).

Siendo así las cosas, se comprenderá que rechacemos de plano la pretensión de nulidad de la sentencia recurrida, que, al margen de los motivos impugnatorios, y con base en hechos no discutidos en la instancia, se esgrimen por la parte recurrente.

A diferencia de lo sucedido en los recursos de casación números 3262/14 y 3164/14, en que esta alegación se ha hecho utilizando formalmente un motivo de casación, después de que en la instancia se hubieran decidido sendos incidentes de recusación, (en los que se oyó, como es preceptivo, a la Ilma. Magistrada afectada), en este caso se pone a este Tribunal Supremo en trance de decidir sobre la existencia de una causa de abstención (y de recusación) sin ni siquiera haberse oído ni poderse oír a la interesada; lo que demuestra claramente la inidoneidad del trámite elegido para el ejercicio de tal pretensión.

Con lo cual pasamos ya al estudio de los motivos de casación expuestos por la parte recurrente, que han sido ya descritos en el segundo de los fundamentos de Derecho.

En el primer motivo se alega [por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98], la incongruencia por error de la sentencia impugnada. La tesis consiste en decir que la Sala de instancia confunde el objeto de la pretensión que se ejercita, que no es, como dice ésta, que se imponga una sanción a los denunciados por infracción administrativa, sino, pura y simplemente, que se inicie un expediente sancionador.

El motivo debe ser rechazado.

Es cierto que al comienzo del fundamento jurídico primero de la sentencia la Sala de instancia se refiere a la legitimación del recurrente "para exigir la imposición de una sanción por infracción administrativa" .

Sin embargo esa imprecisión no revela que la Sala desconozca la realidad de la pretensión ejercitada, porque a lo largo de la sentencia demuestra conocerla. Así:

1. En la página 4 de la sentencia se habla de que el denunciante "si bien está legitimado para exigir la correspondiente investigación (...)".

2. En la misma página se cita la sentencia de la propia Audiencia Nacional de 18 de Mayo de 2012 (recurso 83/2011 ), la cual expresamente se refiere a la legitimación de los denunciantes "para solicitar la apertura de un expediente sancionador" .

3. En fin, y sobre todo, en la página 9 de la sentencia se dice que "la (sic) recurrente no alega el beneficio concreto que le reportaría la apertura del expediente".

Todo lo cual (pese a la imprecisión primera) demuestra que la Sala conocía y decidió acerca de la auténtica pretensión ejercitada por el demandante, no existiendo, por lo tanto, la incongruencia por error o por alteración de los términos del debate, que se le imputa.

El motivo, pues, debe ser rechazado.

Tampoco estimaremos el segundo motivo de casación.

En primer lugar, el motivo está mal formulado, porque, haciéndolo por la vía del artículo 88.1.d), de la Ley Jurisdiccional 29/98, (que ampara sólo motivos de fondo) sin embargo dice la parte recurrente que lo alega como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, [lo que hubiera obligado a la utilización de la vía del artículo 88.1.c) de la misma Ley ]. El rigor formal del recurso de casación obligaría a inadmitir este motivo, sólo por esa razón.

Pero hay otras.

Lo que la parte recurrente alega en este motivo es que la Sala de instancia no razona sobre los documentos que fueron aportados el 13 de Noviembre de 2012 al tener acceso al expediente de la OPA de Mapfre en el recurso nº 190/2012.

Sin embargo, la Sala no ha desconocido esos documentos, pues afirma en su antecedente de hecho tercero que fueron aportados. Los artículos 319.2 de la LECivil (sobre fuerza probatoria de los documentos públicos) y 326 de la misma (sobre fuerza probatoria de los documentos privados), no han sido en absoluto infringidos por la Sala de instancia, porque ésta no ha dicho en ningún momento que lo expresado en esos documentos sea inexacto o esté desvirtuado por otros medios de inferior fuerza probatoria, únicos casos en que podría afirmarse su vulneración.

Lo que dice es que (ha de entenderse, incluso con esos documentos), el "recurrente no alega el beneficio concreto que le reportaría la apertura del expediente, que no puede ser hipotético, ni responder a enfrentamientos mercantiles; tampoco puede venir referido a futuros litigios entre denunciante y denunciado".

Y que el denunciante no alega un beneficio concreto, es claro. Este afirma que esos documentos 741, 747, 790, 997, 1064 y 1065 (que se trajeron al pleito del expediente del recurso contencioso-administrativo 190/12), demuestran que la solicitud de Junta General y el no reconocimiento del solicitante de su condición de socio no se comunicaron como hechos relevantes a la CNMV porque en fecha 30 de Noviembre de 2011 Mapfre presentó solicitud de autorización de una OPA sobre Funespaña, habiendo advertido el Regulador tanto a una como a otra sociedad de las limitaciones establecidas en los artículos 32 y 28 del Real Decreto 1066/2007 , estando por ello el Consejo de Administración interesado en demorar la celebración de la Junta General solicitada más allá de la aprobación de la OPA por el Regulador.

Todo esto es lo que dice la parte recurrente del significado de tales documentos, que alega no haber sido tenidos en cuenta por la Sala de instancia. Pero lo cierto es que seguimos, pese a todo ello, sin saber cuál es el beneficio concreto y manifiesto que unas hipotéticas sanciones a los miembros del Consejo de Administración de "Funespaña, S.A." podría repuntar al aquí recurrente. Y sin una explicación razonada sobre el beneficio que para este se hubiera derivado de esas hipotéticas sanciones, nunca podrá concluirse que la no apertura del expediente administrativo le perjudicaba.

En definitiva, para la tesis de la sentencia impugnada, los documentos tan citados no variaban la conclusión.

El motivo, pues, debe ser rechazado.

En el tercer motivo se alega la infracción de los artículos 24 de la CE , 19.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 y 82 de la Ley del Mercado de Valores y normativa concordante.

(Antes de nada conviene decir que la sentencia que se cita de la Audiencia Nacional de 23 de Octubre de 2012, recurso contencioso-administrativo 276/2010 , es inaplicable al caso que nos ocupa, en lo referente a la legitimación del denunciante, porque en aquél caso la legitimación se afirmó -razonamiento jurídico tercero- porque la propia entidad financiera demandada había negado la reclamación de indemnización de daños y perjuicios al recurrente basándose precisamente en el acuerdo de archivo del Comité Ejecutivo de la CNMV, en el que se afirmaba que la entidad financiera no incurrió en incumplimiento alguno; todo lo cual nada tiene que ver con el caso de autos).

Este motivo casacional se ha formulado equivocadamente. La cita que se hace en él como infringido del artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 carece de sentido, porque ese precepto regula la legitimación procesal, es decir, la legitimación en vía judicial contencioso-administrativa (así lo dice la primera frase del precepto), siendo así que la sentencia impugnada no trata en absoluto de esa clase de legitimación, sino de la legitimación para intervenir en la vía administrativa; buena prueba de ello es:

1. Primero, que la sentencia no declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que hubiera sido lo procedente si lo negado hubiera sido la legitimación en vía judicial ( artículo 69.b) de la Ley Jurisdiccional , sino que lo desestima.

2. Segundo, que si lo desestima, es que consideró conforme a Derecho el acto administrativo impugnado, que había inadmitido el recurso de reposición administrativo; es decir, la Sala considera conforme a Derecho la declaración de falta de interés hecha por la Administración al inadmitir el recurso de reposición administrativo.

Pero esto no tiene que ver nada con el artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional . La parte recurrente hubiera debido citar como infringidos los preceptos de la Ley 30/92 que regulan la condición de interesado y sus consecuencias, y al no hacerlo así, ha equivocado el ataque casacional. Equivocación que no puede ser subsanada con la cita genérica del artículo 24 de la Constitución Española (que se refiere a la tutela judicial efectiva y no a los derechos que los interesados aleguen tener en el expediente administrativo), ni del artículo 82 de la Ley del Mercado de Valores (que no se refiere a ese mismo problema).

En todo caso, y puesto que parece que este motivo (aunque con fundación equivocada) es el que más se acerca al problema de la conformidad o disconformidad a Derecho del archivo de la denuncia (quod non) , es el momento de consignar que el citado archivo no lo decretó la CNMV de plano, sino que solicitó informe al Departamento de Informes Financieros y Corporativos (que lo emitió en fecha 23 de Marzo de 2012, obrante a los folios 216 a 221 del Tomo I-II del expediente) en el cual se concluye que "en los hechos puestos de manifiesto por el denunciante que se describen en el presente informe no se observa vulneración de los preceptos de la Ley del Mercado de Valores en relación con el Informe Anual de Gobierno Corporativo de 2011, ni con la información financiera referida, ni tampoco de los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital relacionados con el Reglamento de la Junta General de Accionistas, sobre los que esta Comisión Nacional tenga competencias sancionadoras. En consecuencia no se proponen actuaciones adicionales" .

También solicitó informe de la Dirección General de Mercados, Departamento de Mercados Secundarios, que lo emitió en fecha 16 de Marzo de 2012, (folios 224 a 229 del mismo expediente), y en el cual se concluyó que "Teniendo en cuenta los antecedentes, hechos y fundamentos jurídicos anteriores, el Departamento de Mercados Secundarios concluye que no se han observado indicios suficientes que puedan fundamentar un posible incumplimiento del artículo 82 de la Ley del Mercado de Valores , por lo que no se proponen actuaciones adicionales" .

El motivo debe, por ello, ser rechazado.

En cuarto y último lugar, se alega, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/98 , la infracción de su artículo 139.1, regulador de las costas procesales. Discute la parte recurrente en este motivo la condena en costas realizada por la Sala de instancia, sobre la base de que, en su opinión, el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, al ser novedosa la cuestión planteada, por cuya razón no procedía esa condena, según aquél precepto.

El motivo debe ser rechazado, porque es constante la jurisprudencia de esta Sala que concluye que la decisión de las Salas de instancia en materia de costas no es impugnable en casación, cuando se refiere a operaciones lógico-valorativas sobre la existencia de temeridad o mala fé o sobre la existencia o no de serias dudas de hecho o de derecho, (aunque sí, obviamente, en cuanto pueda infringir los preceptos legales no sujetos a apreciación, como si se condenara en costas a quien vió estimadas todas sus pretensiones).

Así lo ha manifestado reiteradamente esta Sala, v.g., en sentencia de 20 de Marzo de 2007 -casación 6120/03 -, y las en ella citadas de 5 de Diciembre de 2001 y 11 de Octubre de 2001; y en autos de 22 de Mayo de 2014 -casación 3988/13 - y 11 de Mayo de 2015 -casación 2640/14-, entre otros muchos.

De todas formas, no está de más consignar que el problema del interés del denunciante en vía administrativa es una cuestión amplia y repetidamente tratada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y respecto de la cual no puede decirse que suscite "serias dudas de hecho o de derecho" .

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas causadas a lo largo de la tramitación del presente recurso de casación, ( artículo 139.1 de la Ley 29/98 ), si bien esta Sala, haciendo aplicación de la facultad que le concede el nº 3 de ese artículo, fija en 4.000Ž00 euros la cantidad máxima que cada parte recurrida puede reclamar por todos los conceptos de la parte recurrente, habida cuenta de las actuaciones realizadas por las partes a lo largo de la tramitación de este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,