STSJ Andalucía 1904/2010, 14 de Octubre de 2010
| Ponente | JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:19286 |
| Número de Recurso | 869/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1904/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rollo de Suplicación nº: 869/10
Sentencia nº : 1904/10
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES
Magistrados
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA
Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
En Málaga, a 14 de octubre de dos mil diez.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por TECEVENT S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ezequiel, sobre Cantidad, siendo demandado TECEVENT S.L. y Axa Seguros, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4-2-2010 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
D. Ezequiel, con D.N.I. nº NUM000, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 11/2000, ostentando una categoría profesional de Oficial 1ª, desempeñando las funciones propias de su categoría, y debiendo percibir un salario mensual de 1154,7 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.
Mediante carta datada el 10/3/2003, la empresa TERRAZO S CAMPANILLAS SL, comunicó al hoy actor que pasaba a prestar servicios para la mercantil hoy demandada (TECEYENT S.L.), con efectos desde el 1/4/2003, subrogándose en todos los derechos y obligaciones de la antérior, respetando las condiciones establecidas en el CC de derivados del .Cemento, a excepción del calendario laboral, que pasaría a regirse por el CC de siderometalurgia (f. 60).
El 2617/2004, el actor sufrió accidente de trabajo.
Por sentencia dictada por el J.S. n07 de esta ciudad el 22/12/2006. (autos 191/06), se reconoció al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente, con efectos desde el 14/12/2005. Sentencia que obra unida a los folios 70 y ss de los autos, que se da por reproducida en aras a la brevedad. Fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJA el 13/12/07 . (f. 64 Y ss).
Con fecha 25/10/07 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Málaga (recurso 1755/2007 ), del tenor que obra a los folios 88 y ss. de los autos, que se da por reproducida en aras a la brevedad.
La empresa demandada tenía cubierta póliza de seguro colectivo de accidentes con la codemandada AXA Seguros Generales S .A., estableciendo una cobertura por trabajador, por ser declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente laboral, de 24.040,48 #. Póliza que obra unida a los folios 116 y ss de los autos, que se da por reproducida en aras a la brevedad.
El CC 'provincial de la construcción para los años 2002-2006 establecía en su arto 46 una indemnización de 22.000 #, en el año 2004, en caso de que el trabajador fuese declarado afecto de IPT para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo. En el apartado 4 del referido precepto convencional establece: "A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas, se considerará como fecha del hecho causante aquella en la que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional."
El CC provincial para las empresas siderometalúrgicas (BOP. 23/3/2005) establecía en su arto 26 b): "Las empresas gestionarán con cargo exclusivo a ellas un seguro de accidente para sus trabajadores, con una cuantía mínima de 25.000 euros, en los supuestos de invalidez permanente total, invalidez absoluta, gran invalidez o muerte.
Las empresas entregarán, a petición de la representación legal de los trabajadores, copia de la póliza."
El CC provincial para las Industrias de Derivados del Cemento de Málaga y su provincia (BOP 29/9/2003), establecía una indemnización, por el concepto antes referido, y para el año 2004, de 39.500 # (f. 61).
El 5/11/2008 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC, a resultas de papeleta interpuesta el 17/10/2008, con el resultado que obra al folio 5 de los autos.
El 7/11/2008 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Contra la sentencia de instancia que estima la demanda deducida por el actor en reclamación de cantidad, la representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación que articula en dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Por el primero de los motivos de revisión fáctica que formula, solicita la recurrente la modificación del ordinal cuarto para que quede redactado del siguiente texto " Por sentencia dictada por el J.S. nº 7 de ésta ciudad, el día 22-12.2006 (autos 191/06), se reconoció al actor afecto de Invalidez Permanente Toral para su trabajo habitual de Montador de ventanas y cierres de carpintería PVC/metálica derivada de accidente, con efectos desde el 14/12/2005, sentencia que obra unida a los folios 70 y ss. de los autos, que se da por reproducida en aras a la brevedad. Fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social de 13/12/2007 (folios 64 y ss).
Basa dicha modificación en la documental obrante a los folios 70 a 74 y 64 a 68 de los autos, Pretensión revisoria que procede acoger según se desprende de la expresada sentencia y de la sentencia de la Sala de fecha 13-XII-07, aunque es intrascendente para el resultado del recurso como se analizará.
Como segundo motivo revisorio propone la modificación del hecho probado quinto y su sustitución por la siguiente redacción alternativa : " Con fecha 8 de Noviembre de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga se dictó la sentencia que obrando a los folios 80 a 85 se da por reproducida, por la que se desestimaba la pretensión de la Mutua de Accidentes de Trabajo ASEPEYO en la que se pretendía que la empresa TECEVENT se hiciera cargo de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial reconocida al trabajador D. Ezequiel, al haber encuadrado al referido trabajador como perteneciente al sector de la Siderometalurgia. Epígrafe 70, en vez de actividad de derivados del cemento. Epígrafe 97, oponiéndose el actor y la empresa TECEVENT a dicha pretensión, que fue desestimada por la referida sentencia.
Interpuesto por ASEPEYO recurso de suplicación contra la misma, el 15/10/2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía sede de Málaga, ( recurso 1.755/2007 ) del tenor que obra a los folios 88 a 92, en la que confirmaba el correcto encuadramiento ante la TGSS de la empresa TECEVENT".
Basa dicha propuesta en las sentencias aportadas a los folios 80 a 85 y 88 a 92 de las actuaciones.
Asimismo procede acoger la modificación que propone pues así se acredita en la documental en que se apoya pese a que también sea intrascendente, pues en la litis no se discute que la recurrente no esté correctamente encuadrada en Seguridad Social como empresa perteneciente al sector de la siderometalurgia, sino si el Convenio Colectivo aplicable a la mejora de prestaciones que el actor reclama es el Convenio Colectivo de Derivados del Cemento, en base al documento subrogación suscrito por la empresa con el trabajador o por el contrario el antes citado de la Siderometalurgia.
En orden al examen y revisión del derecho aplicado en la sentencia, la recurrente denuncia en primer lugar, infracción de los arts. 82 y 83-1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 2, 3 y 26 del Convenio Colectivo de la industria siderometalurgica de Málaga publicado en el BOP de Málaga de 23-III.2005, aduciendo que estando dedicada a la actividad de fabricación e instalación de carpintería metálica, se encuentra encuadrada en el referido Convenio y por tanto la mejora voluntaria que...
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