SAP Cantabria 111/2015, 16 de Marzo de 2015
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cantabria, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 16 Marzo 2015 |
| Número de resolución | 111/2015 |
S E N T E N C I A nº 000111/2015
Presidente
D./Dª. Marcial Helguera Martinez (Ponente)
Magistrados
D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 16 de marzo de 2015.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3), Rollo de Sala nº 0000257/2014, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante SERVICIOS FUNEBRES S.L., NUESTRA SEÑORA DE BEGOÑA, representado por el Procurador Sr/a. DIONISIO MANTILLA RODRÍGUEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. VICENTE GONZALEZ SAIZ; y parte apelada FUNERARIA LA MONTAÑESA SL, representado por el Procurador Sr/a. ESTHER GÓMEZ BALDONEDO, y asistido del Letrado Sr/a. ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Marcial Helguera Martinez.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por "SERVICIOS FÚNEBRES,S.L. NUESTRA SEÑORA DE BEGOÑA", contra la sociedad "FUNERARIA LA MONTAÑESA S.L.", absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora
Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Se desestima la demanda. Se aquieta en lo relativo al derecho de información. Por tanto es objeto del recurso el resto de pretensiones denegadas, pero que insiste en su estimación. ACUERDO DE NOMBRAMIENTO DE AUDITOR.
La parte apelante alega que las circunstancias concurrentes no permiten afirmar la absoluta independencia y objetividad de esa figura que tutelan los arts. 8 a 13 de la Ley de Auditoría de Cuentas en relación con el art 266 de la LSC (Sociedad Limitada. Siendo función del juez decidir la controversia aplicando la ley a los hechos acreditados, la parte apelante muestra su disconformidad tanto con la aplicación de la norma como con la valoración de la prueba relativa al componente fáctico de la acción.
En la medida en que el Juzgado resuelve siguiendo sentencia de la AP de Tarragona que aplica la derogada Ley de Auditoría de Cuentas 19/1988 y el Reglamento -RD 1636/1990-, cuando la primera fue derogada por Ley de 3.7.2011 (hoy vigente) y el segundo fue derogado por RD de 5.11.2011 es de estimar que la normas aplicables al Acuerdo impugnado tomado en Junta de 28.12.2012 son éstas y no aquéllas. En este sentido le asiste la razón al recurrente, en cuanto si bien la redacción de los artículos aplicables(los derogados y los vigentes)sea sustancialmente igual, ello no quita para que formalmente no sea admisible, sin ignorar que la norma vino a incorporar al derecho interno la Directiva 2066/43/CE cuya finalidad, entre otras, era imponer exigencias superiores a la actividad de auditoría.
Y en ese camino de mejorar la apariencia de objetividad e imparcialidad en estos días se anuncia una normativa relativa a los auditores.
Con especial detenimiento hemos de examinar la prueba practicada en torno a la objetividad e independencia del auditor nombrado y su valoración judicial.
Esencialmente se ha practicado documental e interrogatorio de representantes legales y testigos.
Sobra la documental, poco que añadir. Pero sobre los interrogatorios, que, para el Juzgado, son determinantes en la decisión sobre el tema debatido,la Sala debe realizar estas observaciones:
De carácter general, la tradicional prudencia -antes exigida en norma expresa y ahora sin ella- de que los testimonios y la "confesión" se han de valorar con cuidado ante el riesgo ínsito de error de tomar decisiones con base en ellos, que pueda determinar el fallo.
Que la conclusión a la que llega el Juzgado sobre la objetividad e imparcialidad se basa en las declaraciones de personas vinculadas en distintas maneras con la sociedad demandada que pueden ver las cosas a través del cristal que supone aquellas relaciones.
Y es que discutiéndose si el nombrado auditor venía ejerciendo alguna función en la sociedad auditada (hoy demandada), asesoramiento contable, resulta que se niega por:
a)El Sr Alfredo, representante legal de la demandada auditada, declara que ésa "tiene departamento contable propio", de suerte que MENG ASESORES es ajena a tal función.
b)El Sr. Elias, que pertenece a una sociedad, a su vez perteneciente al grupo MENG ASESORES, dice que él ha asesorado a la demandada en materia fiscal, no contable.
Es decir, MENG ASESORES, es una sociedad que audita, asesora en materia fiscal y contable. Y que de las personas físicas que la integran, quien audita no interfiere en materia fiscal ni contable.
En definitiva ambas declaraciones se producen por persona no ajenas sino interesadas. La primera porque tiene que defender el acuerdo, y los segundos por estar involucradas en tales servicios a la demandada.
c)El Sr Gustavo declara que es el encargado de llevar la contabilidad de la demandada. Esta
declaración en abstracto es transcendente, si no fuera porque no aporta documentación alguna que pruebe
ese hecho, los emolumentos recibidos, escritos firmados por él.
La auditora nombrada, DESPACHO DE AUDITORES SL, y MENG ASESORES tiene una evidente vinculación, pues, al menos ha resultado acreditado que comparten administrador, domicilio(Jesús Monasterio nº2),correo electrónico, teléfono..
Conclusión, por encima de formalismos societarios, la vinculación en servicios, funciones e intereses entre la sociedad nombrada auditora y la que dice que asesora fiscalmente está probada.
Aplicación del Derecho vigente a tales hechos.
Arts 12 a 18 de la Ley y 43-46 de su Reglamentos antes citados como vigentes.
Un examen de tales preceptos permite extraer algunas líneas maestras: Intento de enfrentar la decreciente confianza en las auditorías reforzando su independencia.
Ampliación, por tanto, de los supuestos en que cabe apreciar presunción de parcialidad. De suerte que el art 13 del texto refundido de la merita ley recoge casos en que de iure se produce supuesto de falta de imparcialidad como otros que será menester probar esta falta de imparcialidad ex ante, con base en situaciones no recogidas en su listado.
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