SAP Jaén 201/2015, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2015:440 |
| Número de Recurso | 29/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 201/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 201
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. José Antonio Córdoba García
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a trece de Mayo de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 509 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 29 del año 2015, a instancia de Dª Rebeca
, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo, y defendida por la Letrada Dª Rosa Cámara Liébana; contra UNICAJA BANCO S.A.U., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por la Letrada Dª Rocío Jiménez Miranda.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 23 de Octubre de 2014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de Dª Rebeca contra UNICAJA BANCO SAU, debo:
.- Declarar la nulidad, de la cláusula que limita la variación del tipo de interés, cuyo literal "en ningún caso, l tipo de interés aplicable será inferior al 3'50% nominal anual"
.- Condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición.
.- Condenar a la entidad a la devolución al prestatario de 4.727'40 euros que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusula, e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito
.- Condenar a la demanda a devolver al actor todas aquellas cantidades que éstos vayan pagando de más por la aplicación de las referidas cláusulas suelo más intereses hasta la ejecución definitiva de la sentencia que se dicte. A los efectos del art. 219 LECi, dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, es decir, Euribor más 1 punto menos bonificación y el efectivamente abonado.
.- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco S.A.U.,en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Rebeca, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Mayo de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
ACEPTANDO en parte los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa, subrrogación y modificación del préstamo hipotecario suscrita el 7 de julio de 2008, que dice " en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual", ello al concluir el Magistrado de Instancia que la entidad bancaria no informó de forma suficiente a la actora acerca de dicha cláusula y sus consecuencias, declarando la nulidad con efectos retroactivos y, conforme a lo solicitado, condenó a eliminar dicha cláusula cesando en su utilización y a la devolución de 4.727,40 euros abonados de más como consecuencia de su aplicación y todas las cantidades que se vayan pagando de más hasta la ejecución definitiva de la sentencia.
Se alega por la entidad apelante errónea valoración del requisito de la imposición a los efectos de considerar la cláusula como condición general de la contratación, sobre la improcedencia del sometimiento de la cláusula al control de carácter abusivo, incorrecta valoración del control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, e indebida aplicación de efectos retroactivos de la nulidad declarada.
Se opuso la actora solicitando la confirmación íntegra de la resolución recurrida, en tanto la cláusula suelo es una condición general que está sujeta al control de transparencia, y sometido al mismo ha de declararse su nulidad por abusividad al no haber cumplido el banco el deber de información, pues ni se le entregó oferta vinculante ni se hicieron supuestos prácticos de simulaciones, asumiendo los razonamientos de la sentencia de instancia y de este Tribunal en supuestos similares afectantes a la misma entidad, y procediendo la restitución de las cantidades cobradas de más con su aplicación.
Error en la valoración de la prueba acerca del carácter no negociado de la cláusula suelo, falta de claridad y de información de la entidad (primer y segundo motivo del recurso de Unicaja).
Expondremos previamente la doctrina que sobre cláusulas suelo venimos reiterando recogiendo la contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 . Así, las cláusulas suelo o cláusulas de limitación de la variación de tipos de interés tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, que describen y definen el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están sometidas a un doble control de transparencia.
Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores.
Se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo:
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Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.
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El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU).
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En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".
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Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
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Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.
Teniendo a la vista tal doctrina, sostiene la apelante que fruto de la negociación habida con la actora fue la modificación del préstamo hipotecario en que se subrrogó por escritura pública de 7 de julio de 2008, en la que se modificó el tipo de interés aplicable, rebajando el diferencial del 1,30 % al 1,00 %, pero manteniendo la cláusula suelo.
Sin embargo, de la prueba practicada ha de concluirse que la cláusula suelo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente, dado que aun estando inserta en la escritura pública, no consta que la actora tuviera conocimiento de las condiciones del préstamo en que se subrrogaba, al cual se hace una mención genérica, ni de las modificaciones de esas condiciones con antelación a la firma de la escritura, por lo que hay...
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