SAP Barcelona 121/2015, 14 de Mayo de 2015
| Ponente | ANTONIO GOMEZ CANAL |
| ECLI | ES:APB:2015:4989 |
| Número de Recurso | 396/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 121/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Francisco Herrando Millán
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 396/13
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANT BOI DE LLOBREGAT
JUICIO ORDINARIO 585/11
S E N T E N C I A Nº 121/2015
En Barcelona, a 14 de mayo de 2015.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 585/11 sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat por demanda de DON Onesimo, representado por el Procurador sr. Teixidó y asistido por la Letrada sra. Moreno, contra CAIXABANK S.A., representada por el Procurador sr. Feixó y asistida por el Letrado sr. Torres, y que penden ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por las dos partes en litigio contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 25 de junio de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 585/11 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Boi de Llobregat recayó Sentencia el día 25 de junio de 2.012 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece textualmente lo siguiente:
"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Onesimo contra Caixabank S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera firmado entre las partes en fecha 16 de septiembre de 2008, así como de todas las liquidaciones a su amparo practicadas y condeno a Caixabank S.A. a devolverle todas las cantidades percibidas al amparo del mismo determinadas en 13.223,18 euros, con sus intereses legales desde el mismo momento del cargo. Sin expresa condena en costas ."
LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución las dos partes litigantes interpusieron sendos recursos de apelación. Conferido legal traslado, cada una de ellas se opuso al recurso formulado de contrario. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, mediante Auto de 28 de junio de 2.013 se denegó la solicitud de celebración de vista planteada por CAIXABANK, S.A. El día 6 de mayo de 2.015 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.
PLANTEAMIENTO GENERAL.
La Sentencia de 25 de junio de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sant Boi de Llobregat en los autos de juicio ordinario 585/11 resuelve las pretensiones ejercitadas por DON Onesimo frente a CAIXABANK S.A. -en adelante también LA CAIXA- del siguiente modo: 1º.- declara la nulidad del contrato de permuta financiera celebrado entre las partes -más doña Jacinta - el día 16 de septiembre de
2.008 por error vicio del consentimiento del sr. Onesimo propiciado por la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada; 2º.- impone a ésta la restitución al actor de las sumas percibidas (art. 1.303 CCivil), más sus intereses legales; 3º.- no verifica un especial pronunciamiento en costas por concurrencia de serias dudas de derecho.
Frente a dicha resolución se alzan ambas partes litigantes por medio de sendos recursos de apelación que examinamos en los siguientes fundamentos.
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CAIXABANK S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE 25 DE JUNIO DE 2.012 .
Primer motivo: infracción de garantías procesales (alegación previa del escrito de formalización).
La Caixa, con base en los arts. 24.1 C .E., 227.1 y 459 LECivil en relación al art. 147 LECivil, postula de la Sala la declaración de nulidad y consiguiente retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la formalización del recurso de apelación por "falta de documentación de la vista mediante sistema de grabación y reproducción de la imagen y sonido". El motivo se desestima.
Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (Ss de 4/3/86 y 12/5/87 ) y del Tribunal Supremo
(S. de 22/12/09 ), la declaración de nulidad de actuaciones interesada por la interpelada es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone, tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir por la justicia como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo se hace a los órganos judiciales ( SAP de Madrid, Sec. 12ª, de 18/03/11 ).
Partiendo de esta premisa, para que un tribunal pueda decretar la nulidad de todo o parte de un proceso judicial por la causa tipificada en los arts. 238.3º LOPJ y 225.3º LECivil es necesaria la concurrencia clara y cumulativa de tres requisitos: 1º Infracción de norma procesal, 2º denuncia previa de la infracción, si fuera posible y 3º producción de efectiva indefensión como consecuencia de dicha infracción. Si proyectamos estas consideraciones generales sobre el presente supuesto llegamos a las siguientes conclusiones:
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- La certificación del Secretario judicial expedida el día 4 de junio de 2.012 (folio 152) descarta la infracción del art. 147 LECivil denunciada por La Caixa: en contra del título de la alegación previa de su recurso, el juicio celebrado en esa fecha sí quedó debidamente registrado mediante un sistema idóneo para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido. Así lo confirma el hecho de que esta Sala ha podido reproducir el DVD adjunto al expediente sin ningún tipo de problema.
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- Aunque fuera cierto el alegato previo de La Caixa, no hay constancia alguna de que hubiera tratado de subsanar ante el juzgado esa deficiencia -falta de grabación o entrega del DVD- y ello a pesar del tiempo del que dispuso para ello entre la celebración del juicio (4/6/12) y el fin del plazo para la formalización del recurso (5/9/12). 3º.- Más allá de la invocación retórica al padecimiento de indefensión, La Caixa no expone en su alegación previa en qué forma han quedado limitadas sus posibilidades de recurrir la resolución de primer grado por el hecho -no acreditado- de no disponer de la grabación de lo acontecido en el juicio. Para descartar la concurrencia del tercer requisito arriba expuesto basta constatar que su escrito de formalización consta de 25 páginas en las que el abogado que acudió al juicio (sr. Alejo ) trata de rebatir, mediante el comentario de las pruebas testificales en él practicadas (p.ej. página 13), las conclusiones alcanzadas por la resolución que impugna.
Segundo motivo: error al considerar de aplicación al caso la Ley 24/88, de 28 de julio del Mercado de Valores, LMV (alegación 2ª del escrito de formalización).
El motivo se desestima por razones análogas a las que expusimos al resolver el Rollo 237/13.
A estas alturas del litigio, tras el dictado de la resolución de primer grado, está fuera de discusión que: 1º.- LA CAIXA, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.1 de la Ley 36/03, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, tras la concesión en fecha 6/8/07 de un crédito con garantía hipotecaria referenciado a interés variable (documento 1 de la demanda), venía obligada a informar a los sres. Onesimo
- Jacinta sobre los productos disponibles para dotarles de cobertura ante las fluctuaciones al alza que aquél pudiera experimentar y 2º.- la permuta financiera contratada, al menos en abstracto, estaba llamada a cumplir esa función de estabilización tal como recogen sus expositivos I y II (documento 14 de la demanda). La problemática, como en tantas otras ocasiones y tal como tendremos ocasión de examinar en el siguiente motivo, surge por la forma en la que se concretó la operación.
En este apartado relativo a la fijación de la normativa de aplicación al caso es obligado referirnos a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes:
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- Desde un punto de vista objetivo el negocio de 16 de septiembre de 2.008, por las prestaciones que imponía a cada una de las partes (expositivo III y cláusula 2ª "objeto del contrato"), se encuadra entre las permutas financieras ( STS de 21/11/12 FJ 5º). Figura jurídica enunciada de forma específica en el art.
2.2 de la Ley 24/88, de 28 de julio del Mercado de Valores (LMV) y de manera genérica en el reseñado art. 19 de la Ley 36/03, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica cuando obliga a las entidades financieras a informar y ofertar los productos que tengan disponibles para cubrir el riesgo de incremento del tipo de interés variable al que están referenciadas las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria. Se trata de un derivado financiero calificado por el legislador como un contrato complejo (art. 79 bis.8.a LMV).
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- Si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 que resuelve un caso análogo al presente, la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien provee de servicios financieros, LA CAIXA en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan el contrato. Por otro lado el sr....
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