SAP Alicante 158/2015, 28 de Abril de 2015
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2015:1043 |
| Número de Recurso | 35/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 158/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 158/15
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: Dª Eva María Polo Arévalo
En la ciudad de Elche, a veintiocho de abril de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario nº 853/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Probase Casas y Villas, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Ferrandis Montoliu y dirigida por el Letrado Sr. Pascual Esteban, y como apelada la parte demandada, Dª Tania, representada por el Procurador Sra. Fernández Laorden y dirigida por el Letrado Sra. García Gracia.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda promovida en estos autos por PROBASE CASAS Y VILLAS S.L., representada por el Procurador Sra Olga Sánchez Reyes y la asistencia del letrado Sr Andrés Pascual Esteban, contra Dña Tania, representado por el procurador Sra Carmen Fernández Laorden, y la defensa letrada de la Sra Alicia García García y en su virtud DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de cualquier responsabilidad en su contra en la presente causa.
Se imponen las costas a la parte actora PROBASE CASAS Y VILLAS S.L."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 35/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de abril de 2015.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de instancia la demanda deducida por la promotora tendente a obtener el resto del precio de la vivienda que vendió a la demandada. Considera el Juez a quo, que hubo un incumplimiento por parte de la demandante al no haber proporcionado a la compradora la licencia de primera ocupación.
Recurre la mercantil imputando el incumplimiento a la Administración, en concreto al Ayuntamiento de Bigastro, que no tramitó correctamente el Plan parcial donde se ubica la vivienda y otorgo licencias de construcción antes de la aprobación del plan parcial. El haber realizado por su parte cuanto estaba a su alcance para la obtención de la misma. Su desconocimiento de la incorrecta tramitación de sector D-6. Que cumplió con solicitar la licencia como ha acreditado, liberándose con la ejecución fiel y cumplida de la obra, STS 3/11/99 .Que la demandada tenía conocimiento de la situación urbanística del sector antes de escriturar SAP Alicante secc. 9ª 2/12/2011 . Cita la SAP de Pleno del TS de 11/3/2013, respecto de las circunstancias que han de concurrir para que la falta de licencia se considere requisito esencial, lo que no concurren en el supuesto en que la concesión de la licencia está muy próxima al haberse aprobado el Plan parcial correspondiente.
Se opone la demandada alegando la concurrencia de la exceptio non adimpleti contractus, lo que impide al actor pedir el cumplimiento en tanto el no ha cumplido su obligación de entregar la licencia de primera ocupación. Que son múltiples los problemas que han tenido que sufrir en especial por la falta de contrato de suministro de agua. Que no es cierto que la demandante hiciese todo lo preciso para obtener la licencia de primera ocupación, estando el expediente incompleto como acreditó con el doc. 17 de la demanda, en concreto respecto de su vivienda, solo se aportaron 2 de los nueve documentos precisos que enumera. Niega que tuviese conocimiento de la situación urbanística, que firma la escritura en base a la confianza con el promotor y a que éste le aseguró que en una semana todo quedaría solucionado, que le dijeron que tenían la cedula de habitabilidad. Que se trata de un incumplimiento esencial de las obligaciones del promotor en el sentido que se define por el TS, cita jurisprudencia al respecto.
Esta Sala reiteradamente ha sostenido SS 4/11/09, 811/2011 "que la cédula de habitabilidad es un requisito esencial, pues sin ella, no se puede ocupar hábilmente la vivienda, pues no pueden realizarse los contratos de suministro de agua o luz, y el hecho de que provisionalmente y de modo precario pudiera ocuparse, -con las llamadas luz y agua de obra, como alega la demandada- no es sino una irregularidad absoluta, y por ende un incumplimiento del contrato, pues es una frustración del fin perseguido con el mismo: la posesión de la vivienda en las optimas y legales condiciones para su uso. El comprador recibiría pues un bien eventualmente inhábil, al no poder contratar los servicios imprescindibles para su uso, arts. 1 y 2.3. del Decreto 161/1989 del Consell de la Generalitat Valenciana, a pesar de haber cumplido hasta ese momento cuanto le incumbía"
En idéntico sentido SAP Valencia 22/11/2010 "Que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma".
En cuanto a la disposición de la recurrida para el otorgamiento de la escritura pública la SAP Valencia 15/10/2010 dijo: "El artículo 16 de la Ley 8/2004 de 20 de octubre, de Vivienda de la Comunidad Valenciana, es del siguiente tenor: Artículo 16. "Venta de viviendas terminadas: En las compraventas de viviendas terminadas de nueva construcción o provenientes de la rehabilitación integral del edificio, se exigirán los requisitos y documentos previstos en los artículos anteriores, salvo lo relativo a los pagos anticipados en período de construcción, y además los siguientes:
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Las garantías por daños materiales derivadas de vicios y defectos de construcción establecidas en la legislación de ordenación de la edificación.
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En su caso, el importe de préstamo hipotecario que corresponda a la vivienda, las condiciones del mismo y los requisitos de subrogación al comprador.
El comprador podrá subrogarse o no en el préstamo del promotor, siendo por cuenta de éste los gastos de cancelación cuando el comprador optara por la no subrogación en dicho préstamo.
Los anteriores requisitos señalados en los apartados a) y b), deberán acreditarse en la escritura pública de compraventa. c) El Libro del Edificio que recogerá la documentación de la obra ejecutada, conforme se establece en la legislación de ordenación de la edificación.
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La licencia de ocupación, y en el supuesto de viviendas de protección pública de nueva construcción o rehabilitadas, en primera transmisión, la cédula de calificación definitiva."
"Sentado cuanto antecede resulta a todas luces evidente que la licencia de ocupación es documento exigible y deberá acreditarse en la escritura pública de compraventa, no obstante lo cual, dicho documento puede ser renunciable por el comprador en el momento de la elevación a público del contrato de compraventa, siendo en definitiva potestad del comprador, nunca del vendedor, quien viene obligado a aportarlo salvo expresa renuncia por el comprador y previa advertencia por el Sr. Notario de su exigibilidad. Esta y no otra es la interpretación que ha de darse a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de diciembre de 2008 EDD 2008/253303 y la norma citada, y así lo ha entendido también la Secc. 7ª de la A.P. Valencia, en sentencia de 1 de abril de 2010 EDJ 2010/138815, según la cual "con independencia de que los artículos 1461 y 1462 del C.C establecen la obligación de entregar el objeto de la compraventa, la legislación especial en materia de vivienda, vigente en esta Comunidad Autónoma, Ley 8/2004, de 20 de octubre de la vivienda, establece en distintos artículos un conjunto normativo que refuerza el criterio que mantiene este tribunal de entender que para la efectividad de la entrega de la vivienda es necesario disponer de la oportuna cedula de habitabilidad o de primera ocupación, por lo que el cumplimiento de la obligación de entregar requiere la obtención de la oportuna cédula. Así, sin necesidad de transcribir todo el contenido de su articulado, en el artículo 5 se establece que: "Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación..." y, más adelante, supedita la contratación de los suministros a la obtención de la licencia de primera ocupación; en el artículo 14, rubricado "Viviendas en proyecto o en...
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