SAP Madrid 103/2009, 3 de Febrero de 2009
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2009:975 |
| Número de Recurso | 264/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 103/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00103/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 7004282 /2008
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 264/2008
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 49/2006
Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE MADRID
De: María Inmaculada, María Purificación, María Rosario, Amanda, Antonieta
Procurador: JORGE DELEITO GARCÍA
Contra: Carina
Procurador: JOSé RAMÓN REGO RODRÍGUEZ
Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
DªANA Mª OLALLA CAMARERO
En Madrid, a tres de Febrero de dos mil nueve.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 49/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados Dª María Inmaculada, María Purificación, María Rosario, Amanda, Antonieta, representados por el Procurador Sr. Don Jorge Deleito García y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandante Dª Carina, representado por el Procurador Sr. Don José Ramón Rego Rodríguez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimeinto Ordinario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 50 de Madrid, en fecha 3 de Diciembre de 2.007, se dictó Sentencia Nº 230/07, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
"Que estimando la demanda interpuesta por Dª Carina representada por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ contra Dª María Inmaculada, Dª María Purificación, Dª María Rosario, Dª Amanda y Dª Antonieta debo declarar yd eclaro que el patinillo de ventilación al que tienen distintos huecos las viviendas de las letras D y E de todas las plantas, a excepción única de la baja, del edificio sito en el número NUM001 (antes NUM002 ) de la DIRECCION000 de Madrid, constituye un elemento común de la comundiad de propeitarios de dicho inmueble, debiendo estar y pasar todas las demandadas por dicha declaración con todos los efectos inherentes a la misma. Codnenando a la parte demandada a reponer dicho patinillo de ventilación a sus situación y configuración arquitectónica original, segúns e define en la división horizontal del edificio, y en la memoria y planos del expediente de construcción, realizando cuantas obras ya ctuaciones sean precisas, particularmente las partidas de obra que se definen en el hecho séptimo de la demanda, solicitando apra ello las licencias que sean pertienntes y encesarias, con expresa condena en costas a la parte demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por Providencia de esta Sección, de fecha 3 de Diciemrbe de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de Febrero de 2.009.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.
El presente recurso de apelación dimana de la acción ejercitada por Dª Carina, como propietaria de la vivienda letra D, de la planta NUM000, del inmueble sito en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Madrid contra Dª María Inmaculada, propietaria de la vivienda letra D de la planta NUM003, y contra Dª María Purificación, Dª María Rosario, Dª Amanda y Dª Antonieta propietarias del 25% de la vivienda letra E de la planta NUM003. Instando se declare como elemento común el patinillo de ventilación al que tienen distintos huecos las viviendas pertenecientes a las litigantes, condenando a las demandadas que han ocupado dicho patinillo, integrándolo en sus respectivas viviendas a reponerlo a su situación y configuración original.
Habiéndose dictado sentencia que estima íntegramente las pretensiones de la demandante.
Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª María Inmaculada, Dª María Purificación, Dª María Rosario, Dª Amanda y Dª Antonieta, sosteniendo como primer motivo de su recurso la prescripción de la acción por entender que han transcurrido todos los plazos de prescripción para el ejercicio de la presente acción, porque han transcurrido mas de cuarenta años desde la construcción del edificio y no se ha acreditado a lo largo del procedimiento que por las ahora recurrentes se haya modificado el patinillo.
La jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de julio de 2005, se hace eco de las sentencias del TS sobre la prescripción extintiva y el consentimiento tácito, y establece en relación a la prescripción extintiva, que no existe uniformidad en la respuesta que se ha dado por la Jurisprudencia a este tema, es decir, al plazo de prescripción que ha de estimarse aplicable a la acción tendente a restaurar a su estado originario un elemento común que ha sido alterado. Pues mientras en unas resoluciones, y en supuestos tales como cuando se trata de reintegrar a su estado originario determinados elementos comunes, cuando se hace referencia a un cuarto trastero común cuya configuración y acceso se cambió por un comunero o cuando se trata de un supuesto de obras en terraza, se establece que regirá el plazo de 15 años del artículo 1964 del Código Civil.
En otras resoluciones se habla de acción real, con sus treinta años de prescripción, como cuando se trata de la defensa del interés común y del derecho singular, copropiedad, que cada uno de los comuneros ostenta sobre los elementos comunes, o cuando se trata de la propiedad común de varias personas respecto de la que se acciona para reintegrar la misma a su estado originario, para lo cual se interesa la realización de las obras necesarias a tal fin.
Incluso en otras resoluciones se mantiene una posición intermedia, llevando a cabo una clara distinción, según se dirija la acción contra el autor de la perturbación o frente a un comunero. Pues en el primer caso se habla de acción real y en el segundo de acción personal, con su distinto y diverso plazo de prescripción, distinción esta que tendría su justificación en tanto que en el primer caso se trata de defender la propiedad común frente a un tercero ajeno a la comunidad que la ha atacado, por lo que se entraría en el ámbito de la acción reivindicatoria ejercitada por la titular de ese elemento común alterado, la Comunidad, contra un tercero extraño a ella, no propietario. En tanto que en el segundo, en el que la acción se dirige frente a un comunero, al margen de que sea quien realiza la alteración o no y que no es un extraño no propietario, la propiedad no sería discutida, sino que sería objeto de discusión precisamente el incumplimiento por parte de aquél de su obligación derivada del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal de no realizar alteración alguna en los elementos comunes, interesándose de él la reposición de ese elemento común alterado a su estado primitivo, por lo que la acción sería una consecuencia de las relaciones y obligaciones que surgen por su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por dicha Ley.
De acuerdo con el criterio expuesto la acción ejercitada esta sometida al plazo prescriptivo de 15 años, artículo 1964 del C.C., conforme estableció la sentencia del TS de 13 de julio de 1995, computada desde que se realizó la apropiación del elemento común.
En consecuencia una de las razones en las que esta Sala disiente de la tesis de la demandante en la instancia es en la naturaleza de la acción que ejercita, no es viable la reivindicatoria sobre un elemento común, cuya naturaleza además no cuestiona la demandada, lo único que puede instar tal comunera actora frente a los demás copropietarios, es el cumplimiento dentro de la Ley de Propiedad Horizontal de no alterar los elementos comunes, cuyo plazo de prescripción sería el de quince años.
Sin embargo y antes de entrar en el estudio de la prescripción de la acción ejercitada, se plantea la Sala la viabilidad incluso de la misma en cuanto a los requisitos que la condicionan. Si Dª Carina denuncia el incumplimiento de los demandados de las obligaciones comprendidas en el Art. 7 de la LPH, deberá tener en cuenta que el mismo exige que dicha alteración "...menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario...". Por ello con carácter previo deberá el demandante de dicha reclamación probar que la alteración del elemento común ha tenido lugar. Y aquí nos encontramos con un problema de prueba fundamental.
Las demandadas Dª María Inmaculada, y Dª María Purificación, Dª María Rosario, Dª Amanda y Dª Antonieta adquirieron sus viviendas respectivamente en los años 1999 y 2005, la demandante en el año 1.995, y según ella cuando ocupó la vivienda en 1996, fue cuando constató que se habían ejecutado las obras en ese lapso de tiempo.
El único apoyo de la pretensión de la demandante es una declaración testifical vía de la entidad que revisa las instalaciones del gas de la finca, que responde que según los datos que le ha facilitado la entidad suministradora la instalación de las...
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