STS, 24 de Marzo de 2009
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2009:1743 |
| Número de Recurso | 103/2008 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/103/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Sanz Peña, en nombre y representación de Don Simón, asistido por el Letrado Don Miguel Angel Barroso Barrantes, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 12/234/05, el día 6 de marzo de 2008, en la que se condenaba al recurrente a la pena de dos años y cuatro meses de prisión como autor de un delito de deserción, previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar; es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:
El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 6 de marzo de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"DEBEMOS condenar y CONDENAMOS, al acusado, como autor criminalmente responsable de un delito de "deserción", previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles."
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:
"... que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta sentencia, el pasado día 01 de septiembre de 2005, al término del disfrute del permiso de verano, no se reincorporó a la Unidad permaneciendo fuera de todo control militar hasta el pasado día 12 de mayo de 2006, fecha en la que en virtud de orden detención fue conducido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, donde tras prestar declaración fue puesto en libertad, con apercibimiento -eso sí de personarse ante la 1º SUIGE - JEPER (Edificio del Gobierno Militar -Pº Reina Cristina nº 3, 4º planta) al objeto de regularizar su situación militar, Apercibimiento que no consta fuese observado, aunque si consta por el contrario que el día 24 de mayo de 2006, al tenerse noticia en el Juzgado instructor del procedimiento de que su compromiso con las FFAA se le había prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2006, se le requirió mediante comparecencia personal (folio 76) para que se presentase en la Unidad. Requerimiento éste al que, hasta el día de la fecha, ha hecho caso omiso."
Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Don Simón, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 11 de julio de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Simón presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 27 de noviembre de 2008, y en el que se exponen dos motivos de casación: el primero, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infringir el artículo 24.2 de la Constitución española, que ampara la presunción de inocencia, y aplicar indebidamente el artículo 120 del Código Penal militar; y el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de diciembre de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.
No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 10 de marzo de 2009, a las 11.00 horas de la mañana, que se celebró, sin la asistencia de Excmo. Sr. Don Angel Calderón Cerezo por encontrarse de baja, en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:
.- La incorrecta formulación del recurso, en el que se sigue un defectuoso orden en la articulación de los motivos, que se exponen de forma entrelazada y confusa, nos obliga a examinar éste alterando el orden seguido por el recurrente y atendiendo, en primer término, al segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
La formulación de este segundo motivo la inicia el recurrente con la simple cita de dos Autos del Juzgado Togado Militar Territorial 12 y un informe remitido a dicho Juzgado por el Coronel Jefe del Regimiento Asturias 31. En el primero de los Autos, de fecha 13 de septiembre de 2005, obrante al folio 13 de las actuaciones, el Juzgado Togado Militar Territorial acuerda el inicio de las Diligencias Preparatorias nº 12/234/05 contra el recurrente por un presunto delito de abandono de destino; en el segundo, de 12 de mayo de 2006, obrante al folio 47 de la pieza separada de situación personal, se decreta su libertad provisional tras haber sido detenido. El informe del Coronel, de fecha 12 de mayo de 2006 y remitido por "fax" el día siguiente, obra al folio 75 de las actuaciones, y en él se informa: que el recurrente sigue fuera del control de la Unidad, que en aplicación de la Ley 8/06 de Tropa y Marinería se le ha ampliado su compromiso hasta el 31 de diciembre de 2006 y que, consecuentemente, el soldado sigue dependiendo de la Unidad.
Pues bien sobre la base de tales documentos, lo que realmente alega el recurrente es una pretendida indefensión, que entiende se produjo cuando, iniciadas las actuaciones por un posible delito de abandono de destino, se derivaron éstas a un delito de deserción, sin que le fuera comunicado la ampliación del compromiso, pero -como bien señala la Fiscalía Togada- tal cuestión debía haber sido canalizada a través de un motivo de casación específico, que invocara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haber sufrido la pretendida indefensión denunciada.
Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/82, de 10 de marzo éste ha venido manteniendo la íntima correlación que se produce en el proceso penal de los derechos consagrados por el art. 24 de la Constitución, entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva sin resultado de indefensión, el derecho a un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho a ser informado de la acusación y el derecho a la defensa. El principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal y debe mantenerse en cada una de las instancias, sin que nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria (STC 11/92 con cita de las SSTC 17/88, 168/90 y 47/91 ), pues el derecho a ser informado de la acusación "es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, en el proceso penal (STC 141/86 ) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24,1 CE (SSTC 9/8 Se trata de que el imputado, en definitiva, pueda llegar a conocer con antelación suficiente aquello que se le imputa y articular la defensa que estime más oportuna, sin que su condena se pueda producir de modo sorpresivo sobre algo de lo que antes no fue acusado.
Sin embargo, la queja del recurrente carece de fundamento, pues el auto de inculpación al que se refiere el recurrente, no entraña verdadera acusación en sentido técnico, sino tan sólo un presupuesto de la misma, y la exposición de los hechos y la calificación jurídica que de ellos se haga son susceptibles de modificación. Como también acertadamente significa el Ministerio Fiscal, la inicial calificación jurídica del Juzgado instructor al incoar las Diligencias Preparatorias no condicionaba la posterior acusación fiscal y que en ésta -al formularse las conclusiones provisionales- los hechos fueran tipificados como presuntamente constitutivos de un delito de deserción, sin que con ello se privase al recurrente de la ocasión de ejercitar su defensa más eficaz a partir de la imputación concretada en ese momento.
Asimismo, y también sobre la base de los referidos documentos, afirma el recurrente que por su parte "hubo una manifestación expresa de no continuar con su compromiso no ya sólo por la manifestación realizada en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, sino igualmente por la actuación.... de no tener intención de incorporarse de nuevo a las Fuerzas Armadas una vez finalizado el periodo de compromiso", con lo que parece que trata de argumentar que, si no se reincorporó a su Unidad, fue porque había finalizado su compromiso, sin que nadie le llegara a avisar de su renovación, en la que, obviamente dada su conducta, no tenía interés alguno.
Pero es que, en su razonamiento, el recurrente elude otros datos relevantes que se contienen en el relato fáctico y que se encuentran acreditados y no son contradichos por los documentos señalados. Así, no menciona que en dicho relato se establece que el acusado estuvo ausente de su Unidad y fuera de todo control militar desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 12 de mayo de 2006, fecha en que fue detenido y conducido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, sin que en ningún momento durante tan prolongada ausencia, antes de prorrogarse su compromiso, realizara acto alguno que justificara la falta de presencia en su Unidad o algún interés en reincorporarse a la misma. Además, queda reflejado en el "factum" sentencial que el recurrente no atendió a los apercibimientos que se le hicieron para regularizar su situación, ni al requerimiento que se le efectuó en el Juzgado instructor para que se presentase en su Unidad, al tenerse noticia de la prórroga de su compromiso con las Fuerzas Armadas, sin que exista dato alguno que desvirtúe lo que se manifiesta en el relato fáctico que sirve de soporte a la sentencia, ni tenga relevancia suficiente para variar el sentido del fallo (sentencias de 12 de junio de 2008 y 3 de febrero de 2009 ).
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente invoca en su primer motivo la indebida aplicación del artículo 120 del Código Penal Militar y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que en lugar del referido precepto penal militar hubo de aplicarse el artículo 119 del citado Código, viniendo el razonamiento que nos plantea íntimamente ligado a la argumentación desarrollada en el motivo ya examinado. Entiende el recurrente que, admitida la injustificada ausencia, no habría quedado acreditada la intención del acusado de abandonar permanentemente las Fuerzas Armadas, lo que se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia, al no estar probada la falta del elemento normativo previsto en el delito de deserción, que diferencia sustancialmente este tipo delictivo del abandono de destino del referido artículo 119 del Código Penal militar.
Aunque ésta Sala haya señalado reiteradamente que la presencia del elemento subjetivo específico del delito de deserción haya de quedar acreditada, pues, el derecho a la presunción de inocencia que se invoca, no permite que alguno de los elementos que forman parte del tipo delictivo se presuma en contra del acusado, también ha significado que su prueba resulta compleja y, de ahí, que haya que inferir la intención del acusado del sustrato fáctico acreditado en la sentencia impugnada. Decíamos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2008 que la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo penal -como es el ánimo de sustraerse permanentemente de sus obligaciones militares de quien comete el delito de deserción- no puede ser apreciada directamente mediante la práctica de prueba, porque nos encontramos ante la esfera íntima de la persona, en el ámbito de su mente y su conciencia, lo que hace compleja su acreditación, a la que, salvo el propio reconocimiento del interesado, sólo podrá llegarse mediante un juicio de inferencia que el Tribunal ha de expresar para mostrar que obedece a una valoración de hechos y datos objetivos que hagan posible "extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo ).
La razonabilidad del juicio de inferencia sobre la intención del recurrente de no regresar a su Unidad y abandonar definitivamente las obligaciones militares voluntariamente adquiridas, resulta evidente en el presente caso, pues tal se desprende de su propia conducta, dado el prolongado periodo de ausencia de la Unidad fuera de todo control militar. El acusado, que debía ser consciente de las consecuencias antijurídicas y la reprochabilidad de su comportamiento, dada su condición de militar profesional, no trató en ningún momento de mantener contacto alguno con sus jefes o justificar su situación, sin que tampoco, después de ser detenido, llegara a intentar regularizar ésta o atender al requerimiento que se le efectuó en el Juzgado instructor para que se presentase en su Unidad, por habérsele prorrogado su compromiso con las Fuerzas Armadas.
No cabe, en definitiva, sino corroborar la inferencia del Tribunal de instancia sobre la intención del acusado de incumplir definitivamente su deber de presencia y sus obligaciones militares, que se deduce de su propia conducta, sin que quepa apreciar la aplicación del principio "in dubio pro reo", alegada también alternativamente por el recurrente, no sólo por la contradicción que entraña en su planteamiento, sino porque los juzgadores de instancia no han mostrado incertidumbre alguna al valorar la conducta del acusado y apreciar en ella la concurrencia en la conducta del recurrente del elemento subjetivo del tipo penal apreciado, subsumiendo su comportamiento en el delito de deserción del artículo 120 del Código Penal, lo que nos debe llevar a rechazar el presente motivo y la totalidad del recurso.
Sin perjuicio de lo anterior y de la desestimación del recurso, la Sala, como ha venido haciendo en casos sustancialmente análogos al presente, y en uso de la facultad conferida a los Tribunales en los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar, ha estimado la oportunidad de exponer al Gobierno la conveniencia de indultar parcialmente la pena impuesta al condenado, atendiendo a la gravedad de la respuesta punitiva que -incluso al aplicar la pena en su extensión mínima- ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley al delito de deserción apreciado, que entendemos, aun atendiendo a la mayor gravedad del hecho punible, desproporcionada en comparación con el delito de abandono de destino, que también protege el deber de presencia de los militares, proponiendo por ello la Gracia del Indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente en la extensión que se considera ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado, y que se expresará en el fallo de esta sentencia.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/103/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Sanz Peña, en nombre y representación de Don Simón, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 12/234/05, el día 6 de marzo de 2008, en la que se condenaba al recurrente a la pena de dos años y cuatro meses de prisión como autor de un delito de deserción, previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, con las accesorias legales. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Conforme a lo manifestado en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia, acordamos proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta y confirmada, que debería quedar reducida a la de seis meses de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP A Coruña 383/2011, 5 de Julio de 2011
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