SAP Madrid 78/2009, 25 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIO PESTANA PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2009:1169 |
| Número de Recurso | 25/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 78/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 78/2009
Ilmos/as. Srs./as.
PRESIDENTA: Dña. CARMEN COMPAIRED PLO.
MAGISTRADO: Dña. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.
MAGISTRADO: D. MARIO PESTANA PÉREZ.
En Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil nueve.
VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado instruido con el núm. 1.610/2003, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 45 de Madrid y seguido por un supuesto delito de estafa contra Jose María , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día 14 de Enero de 1972 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Manuel y de Antonia, en prisión provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. María Jesús Bejarano Sánchez y defendido por la Sra. Letrada Dña. Lourdes Pirobe Cañas. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la entidad Unoe Bank S.A., representada por el Procurador D. Francisco Javier Ruiz Martínez- Salas y bajo la dirección técnica de la Sra. Letrada Dña. Ana Baranda García.
Ha actuado como ponente el Magistrado D. MARIO PESTANA PÉREZ.ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º y 6º , en relación con el artículo 74, todos del Código Penal ; infracción de la que consideró responsable en concepto de autor a Jose María , con el concurso de la circunstancia agravante del artículo 22.8ª del citado Código , y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y una pena de multa de diez meses con una cuota diaria de 6 #, así como la condena a que indemnice a la entidad Unoe Bank S.A. en la cantidad de 4.025,36 #, además de la imposición de las costas procesales.
La Sra. Letrada de la Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió íntegramente a la calificación y pretensiones penales y accesorias definitivamente deducidas por el Ministerio Público.
La Defensa Letrada de Jose María modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de mantener la petición principal de absolución de su patrocinado por atipicidad penal de los hechos enjuiciados, si bien introduciendo alternativa y subsidiariamente la calificación de tales hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.3 del Código Penal , con el concurso de la circunstancia atenuante de reparación del daño -artículo 21.5º del Código Penal -.
HECHOS PROBADOS
Jose María , ejecutoriamente condenado en el periodo comprendido entre el año 1993 y el año 2001 en diez ocasiones como autor de diez delitos de estafa, siendo la última condena en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lugo con fecha 12 de Diciembre de 2000 , cuya resolución devino firme el día 7 de Mayo de 2001, realizó lo siguiente: Tras abrir a su nombre en la Banco Unoe Bank S.A. la cuenta corriente núm. NUM001 el día 21 de Mayo de 2002, cuenta que mantuvo inoperante hasta el 25 de Febrero de 2003, el día 28 de citado mes de Febrero de 2003, con propósito de enriquecimiento, procedió a ingresar en la referida cuenta y concretamente en la sucursal de dicho Banco sita en la calle Miguel Ángel núm. 7 de Madrid, el cheque núm. NUM002 , por importe de 89.746,22 euros.
El citado cheque fue emitido al portador y librado por el acusado, siendo su fecha de 28 de Febrero de 2003 y la cuenta de cargo la número NUM003 , abierta en la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias. El único titular de dicha cuenta era Jose María . La referida cuenta carecía de fondos para atender el pago del importe del precitado cheque ya que presentaba un saldo negativo en el periodo comprendido entre el 20 de Febrero y el 10 de Marzo de 2003, sin que conste, por otra parte, que tal situación de saldo negativo se modificase con posterioridad.
En ejecución del plan de enriquecerse a costa de Unoe Bank, el acusado, haciendo uso de las claves de acceso a su cuenta núm. NUM001 , de las que disponía lícitamente, a través de la página de Internet de Unoe Bank -www.uno- e.com-, realizó el día 4 de Marzo de 2003 cuatro órdenes de traspaso con cargo a dicha cuenta, en la que, como hemos dicho, había ingresado el cheque sin fondos, y en concreto: 1) Una trasferencia por importe de 56.000 # a favor de Financial Services, para su ingreso en la cuenta corriente núm. 0082 5925 0600010984 abierta en la entidad Banco de Castilla. 2) Otra trasferencia por importe de
30.469,89 # a favor de CSS, para su ingreso en la cuenta corriente abierta en la entidad Banco Popular-E con número NUM004 . 3) Otra trasferencia por importe de 673,13 # a favor de Dña. María Cristina , para su ingreso en la cuenta corriente abierta en la entidad Banesto con el número NUM005 . 4) Otra trasferencia por importe de 190 # a favor de "A" (sic), para su ingreso en la cuenta abierta en Caja España de Inversiones con el núm. NUM006 .
Las referidas órdenes de trasferencia las realizó el acusado por ordenador en el curso de las primeras horas del día 4 de Marzo. Tras comprobarse por empleados de Unoe Bank que el cheque carecía de fondos, anularon las trasferencias efectuadas por el acusado en la mañana del día 4 de Marzo. Sin embargo, Jose María , utilizando el mismo sistema de acceso a través de Internet, ordenó nuevamente sobre las 15 horas del mismo día las cuatro trasferencias anteriores, con cargo a la misma cuenta y a favor de los mismos destinatarios, cuentas bancarias e importes -salvo en el caso de CCSS, que fue de 30.000 #-, así como otra transferencia más, ésta última por importe de 469,84 # y a favor de CCSS, para su ingreso en la misma cuenta núm. número NUM004 abierta en el Banco Popular-E.
Estas últimas órdenes de transferencia se tramitaron erróneamente por Unoe Bank en la tarde delmismo día 4 de Febrero, dando lugar a los correspondientes traspasos por los respectivos importes señalados, entre la indicada cuenta núm. NUM001 y las precitadas cuentas bancarias de destino.
Jose María era el único titular de la cuenta número NUM004 , abierta en el Banco Popular-E. Igualmente, en su calidad de Administrador único de CSS Financial Services S.L., controlaba por completo la cuenta abierta a nombre de dicha mercantil en el Banco de Castilla, concretamente la núm. 0082 5925 0600010984.
La representación procesal de Unoe Bank S.A. interesó la adopción de medidas cautelares y el Juzgado de Instrucción núm. 44 de Madrid, en funciones de guardia, acordó, con fecha 7 de Marzo de 2003
, oficiar a las entidades Banco de Castilla y Banco Popular-E a fin de que retuvieran los importes de la trasferencias efectuadas. El Banco Popular-E.com llevó a cabo la retención de la transferencia por importe de 30.000 #, tras recibir vía fax el oficio del Juzgado, no así la transferencia de 469,84 #, al haber dispuesto el acusado mediante una orden de traspaso.
El día 13 de Marzo de 2003, Jose María autorizó por escrito y con firma legitimada notarialmente al Banco Popular-E.com y al Banco de Castilla para la devolución de las correspondientes trasferencias por importes correlativos de 30.000 # y de 56.000 #, lo que dio lugar a que con fecha 8 de Mayo de 2003 la representación procesal de Unoe Bank S.A. pidiese al Juzgado de Instrucción que dejase provisionalmente sin efecto las medidas cautelares de retención adoptadas. Así lo acordó el Juzgado de Instrucción núm. 45 en virtud de Providencia de fecha 6 de Junio de dicho año. Como quiera que las conversaciones mantenidas por representantes de Unoe Bank S.A., de un lado, y los de las entidades Banco de Castilla y Banco Popular-E, de otro, fueron infructuosas en orden al cumplimiento de la autorización dada por el acusado para la devolución de las citadas trasferencias, la representación procesal de Unoe Bank S.A. solicitó al Juzgado de Instrucción por medio de escrito presentado con fecha 24 de Julio de 2003 la adopción de medidas cautelares de restitución, y, en concreto, que se oficiara a las dos entidades bancarias para que procedieran a la devolución de las sumas trasferidas. Por Auto de fecha 18 de Noviembre de 2003 la Sra. Juez de Instrucción acordó según lo interesado. No constan en autos contestaciones de Banco de Castilla y Banco Popular-E a los oficios remitidos por el Juzgado a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Auto de 18 de Octubre de 2003 . No obstante, en el escrito de acusación suscrito por la representación procesal de Unoe Bank S.A. y presentado el día 18 de Marzo de 2004, se hizo constar que las dos referidas sumas trasferidas habían sido devueltas.
Motivación de la prueba.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio, concretamente a través de las testificales de Dña. Mercedes y D. Matías , de la prueba documental obrante en autos y de la declaración del acusado. En concreto: 1) Los antecedentes penales de Jose María constan acreditados a través del certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes obrante a los folios 81 a 86 de los autos. 2) La apertura por el acusado de la cuenta abierta en Unoe Bank S.A. y su dinámica cronológica de actividad, así como el ingreso del cheque núm. NUM002 por importe de 89.746,22 euros, resultan acreditados a través de la documentación obrante a los folios 62 a 68 de los autos, por el testimonio de la Sra. Mercedes y por el reconocimiento de tales hechos por parte de Jose María en el plenario. 3) La ausencia de fondos del cheque emitido e ingresado por el acusado, así como el carácter de único titular de la cuenta bancaria a cuyo cargo se libró -la núm. NUM003 , abierta en la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias- resultan...
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