STS, 30 de Marzo de 2009

La Abogacía del Estado interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de 20 de abril de 2007 por el que se aprueba, supeditado a diversas correcciones, la homologación modificativa y Plan Parcial del sector "El Rajolar" del municipio de Llaurí (Valencia).

En otrosí del escrito de interposición del recurso se solicitaba la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado aduciendo la parte recurrente que durante la tramitación del instrumento urbanístico impugnado la Confederación Hidrográfica del Júcar no pudo emitir informe relativo a la disponibilidad de recursos hídricos para satisfacer las nuevas demandadas de agua vinculadas a las actuaciones urbanísticas previstas, y, claro es, no menoscabar o afectar a otros usos ya existentes; que por ello el vocal representante del Ministerio de Medio Ambiente en la Comisión Territorial de Urbanismo emitió voto negativo a la aprobación del citado instrumento urbanístico; que en alguna medida se ha pretendido sustituir el informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar por el emitido por entidad colaboradora (informe emitido por la mercantil Prosonia, S.L., entidad concesionaria y suministradora de agua potable en el municipio de Enguera) y que a este informe no puede reconocérsele el valor, pretendido por la Generalidad Valenciana, de sustituir los pronunciamientos que corresponden a la Confederación Hidrográfica, más aún cuanto que del mismo no resulta la suficiencia de agua en el municipio. Aduce, en fin, que en caso de no acordarse la suspensión solicitada se causarían perjuicios irreparables que se concretan en la falta de disponibilidad de agua para la ejecución de las obras proyectadas, la inmisión en las competencias estatales, y la pérdida de la finalidad del recurso.

La Generalidad Valenciana se opuso a la medida cautelar alegando que el acuerdo impugnado carece aún de vigencia, por no haber sido publicado, de manera que resulta incongruente pedir su suspensión, pues no causa perjuicio alguno al no estarse ejecutando; que el artículo 19.2 de la Ley 4/04 de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje de la Comunidad Valenciana habilita la intervención de la entidad gestora del servicio de agua potable, que defiende como alternativo al de la Confederación Hidrográfica, y suficiente en orden a evidenciar la existencia de caudal de agua bastante; y que, por último, el informe de la Confederación no tiene carácter vinculante (lo contrario significaría una interferencia y un bloqueo de las competencias autonómicas).

La medida cautelar solicitada fue efectivamente acordada por auto de 30 de noviembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana en el que se hacen, entre otras, las siguientes consideraciones:

<< (...)

Sentado lo anterior, y entrando ya a examinar si en este caso concurren o no los requisitos exigidos para acordar la suspensión interesada, hemos de partir señalando que aquí, en este supuesto, son dos las Administraciones en conflicto (Administración del Estado-Administración Autonómica), y que, en consecuencia, los intereses en juego son -ambos- generales y públicos (ordenación urbanística de un área de suelo -A. Autonómica-; ejercicio de competencias en materia de recursos hídricos -A. del Estado-, competencias que son propias -aun concurrentes con las de las otras Administraciones- y prevalentes, según afirma el Abogado del Estado, y al que, como veremos, ha de reconocérsele la razón); competencias que, por otra parte, se vinculan al interés general sustanciado en el uso racional del agua, relacionado al principio de sostenibilidad del desarrollo, y protección de los recursos naturales.

Efectivamente, el carácter preceptivo del informe de la Confederación Hidrográfica del Júcar, resulta de lo dispuesto en el artículo 25.4 de la L. de Aguas, en la redacción dada por la L. 11/05 de 22-6 por la que se modifica la Ley del Plan Hidrológico Nacional, que así lo contempla, al indicar que "las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo.... sobre los actos y planes que las CCAA hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos los previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno....

Pues bien, pueda o no deducirse, a partir de la normativa citada, el carácter vinculante o no del informe, la afirmación o negación sería, en el ámbito de esta pieza, estrictamente provisional y apriorística, habida cuenta que es evidente cuestión de fondo que habrá de dilucidarse en el asunto principal.

En cualquier caso, hay una "apariencia" fundada de que la argumentación esgrimida, por la Abogacía del Estado, no carece de base o fundamento legal, sino que, por el contrario, resulta avalada por los preceptos transcritos.

Esta conclusión, por otra parte, no puede considerarse válidamente contradicha por la argumentación de la GV, con cita y apoyo en el artículo 19.2 de la L. 4/04, por las razones que pasamos a exponer.

Por lo que se refiere a los daños y perjuicios resultan patentes, y se sustancian, como apunta el Sr. Abogado del Estado, no sólo en la infracción de la legalidad que deriva -de forma inmediata- de la aprobación de un instrumento de planeamiento con omisión de un trámite esencial; sino además, en que -de seguirse el proceso urbanístico subsiguiente y consiguiente- el riesgo -ahora "eventual"- de que los recursos hídricos previstos para la actuación urbanística, se actualice y no sólo se consolide tal insuficiencia, sino que afecte o menoscabe usos previos. Y más aún si tenemos en cuenta que la calidad del agua se deduce como, cuanto menos, dudosa.

De ahí que los perjuicios, antes descritos, hayan de ser considerados -como apunta el Sr. Abogado del Estado-, de carácter irreversible o de difícil reversibilidad.

El hecho de que aún no haya sido publicado el PP que nos ocupa -lo que afirma la GV-, "ni quita ni pone", en cuanto, es claro, que de no accederse a la suspensión, el procedimiento seguirá el curso procedente, se llevará a cabo la publicación del instrumento de planeamiento, la subsiguiente aprobación de los instrumentos de gestión, con consolidación de una situación viciada de raiz (por omisión de trámite esencial -informe preceptivo-) y los -ahora eventuales- perjuicios que ya se han indicado.

Por otra parte, si bien es cierto que hay un interés general claro, insito en la aprobación de cualquier instrumento de planeamiento, también es claro que en un conflicto de dicho interés, con otros que afectan a razones de legalidad y de protección y uso racional de recursos naturales (hídricos, en concreto), aquel cederá ante estos.

Lo anteriormente establecido nos pone en contacto con la cuestión relativa a la "pérdida de la finalidad del recurso" de no adoptarse la medida de suspensión; en razón de la garantía del "efecto útil" de la futura Sentencia.

De las razones expuestas en los precedentes razonamientos se sigue que, de no suspender el Acuerdo impugnado, y en razón de los daños y perjuicios vislumbrados, la finalidad se perdería. Es evidente>>.

La representación de la Generalidad Valenciana interpuso recurso de súplica contra el auto de 30 de noviembre de 2007 en el que se acuerda la suspensión, siendo este recurso de súplica desestimado por auto de 14 de enero de 2008 (con relación a este auto se dictó luego auto de rectificación de error material fechado a 28 de enero de 2008 ).

Contra el auto desestimatorio del recurso de súplica la representación de la Generalidad Valenciana preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 30 de abril de 2008 en el que se aduce un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. En el desarrollo del motivo se citan como infringidas las normas legales y la jurisprudencia relativas a los requisitos que deben concurrir para la adopción de medidas cautelares. Se citan en particular como infringidos los artículos 129 y 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con los artículos 25.4 del Texto refundido de la Ley de Aguas de 20 de julio de 2001 y 19.2 de la Ley valenciana de Ordenación del Territorio y Ordenación del Paisaje, así como los artículos 57 de la Ley 30/1992 y 103.1 de la Constitución. La invocación de tales preceptos y de la doctrina contenida en las sentencias y autos de esta Sala del Tribunal Supremo que allí se citan viene seguida de alegaciones sobre la inexistencia de daños y perjuicios derivados de la ejecución del acto impugnado. Se alega tambien la preeminencia del interés público derivado de la aprobación del planeamiento y la inexistencia de apariencia de buen derecho en la pretensión cautelar de la Abogacía del Estado. En la última parte del escrito la recurrente expone diversas razones a favor de la validez de la resolución impugnada (apartados 4 y 5 del escrito), especificando que tales alegaciones se formulan a los meros efectos del incidente cautelar. Termina solicitando que, con estimación del recurso de casación, se revoquen los autos recurridos.

La Abogacía del Estado presentó escrito con fecha 10 de diciembre de 2008 en el que, en primer lugar, invocando lo dispuesto en los artículos 87.2.b/, 87.3 93.2.a/, 94.1, párrafo segundo y 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, plantea la inadmisibilidad del recurso de casación porque éste viene dirigido contra el auto que desestimó el recurso de súplica siendo así que el recurso de casación sólo cabría contra el auto originario que acordó la suspensión. También postula la inadmisibilidad del recurso por no haberse sujetado su interposición a la técnica casacional, que exige la cita clara de las normas infringidas y la subsunción del motivo en alguno de los apartados del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, o, en su defecto, que se inadmita en cuanto a los apartados 4 y 5 del escrito de interposición que abordan la controversia de fondo. Por lo demás, el representante procesal de la Administración del Estado formula alegaciones en contra de los argumentos aducidos en el recurso de casación. El escrito de la Abogacía del Estado termina solicitando que se dicte sentencia que contenga alguno de estos pronunciamientos: 1/ Inadmita por completo el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente; 2/ subsidiariamente, lo inadmita parcialmente en cuanto a los apartados 4 y 5 del escrito de interposición y lo desestime en cuanto al resto, con costas a cargo de la recurrente; 3/ subsidiariamente, desestime el recurso íntegramente, confirme el auto recurrido e imponga a la recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 24 de marzo de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO CALVO ROJAS,

El presente recurso de casación lo dirige la Generalidad Valenciana contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana 14 de enero de 2008 desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sala de 30 de noviembre de 2007 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 622/07.

Según hemos indicado en el antecedente quinto, la Abogacía del Estado plantea en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de casación por venir éste dirigido contra el auto que desestimó el recurso de súplica siendo así que el recurso de casación sólo cabría contra el auto originario que acordó la suspensión (cita al efecto lo establecido en los artículos 87.2.b/, 87.3 93.2.a/, 94.1, párrafo segundo y 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Sin embargo, el planteamiento debe ser rechazado pues aunque es cierto que, en el plano puramente formal, el recurso de casación aparece dirigido contra el auto de 14 de enero de 2008 que desestimó el recurso de súplica, los argumentos de impugnación desarrollados a lo largo del escrito de interposición ponen claramente de manifiesto que se impugna también, y sobre todo, el auto de 30 de noviembre de 2007 en el que la Sala de instancia acuerda la suspensión. Y por si hubiese alguna duda, que no la hay, queda disipada con la simple lectura del suplico del escrito de interposición del recurso de casación, pues allí se pide de forma expresa la revocación de "los autos recurridos", lo que demuestra que la impugnación se dirige también, claro es, contra el auto originario que acordó la suspensión.

Tampoco pueden ser acogidas las otras causas de inadmisibilidad. La que alude a que la interposición del recurso no se ha sujetado a la técnica casacional, porque la recurrente ha especificado que el único motivo de casación aducido se formula al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y también ha dejado señalados los preceptos legales que a su juicio han sido infringidos así como las sentencias cuya doctrina considera vulnerada. En cuanto a la inadmisibilidad parcial que se postula -con carácter subsidiario- con relación a los apartados 4 y 5 del escrito de interposición, baste decir que no procede aquí un pronunciamiento de inadmisibilidad parcial, conforme a lo previsto en los artículos 93 y 94 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, pues los apartados señalados no son motivos de casación con sustantividad propia sino puntos o argumentos de un único motivo de casación. Por ello, no debe acordarse la inadmisión total ni parcial del recurso, sin perjuicio de que, por las razones que seguidamente expondremos, ninguno de los argumentos aducidos por la recurrente habrá de ser acogido.

Hemos dejado antes reseñados los argumentos que la Administración del Estado adujo ante la Sala de instancia para fundamentar la petición de suspensión, así como los que expuso la Generalidad valenciana para oponerse a la medida cautelar (antecedente primero); y también han quedado expuestas las razones que se dan en el auto de la Sala de instancia de 30 de noviembre de 2007, luego confirmadas en súplica por auto de 14 de enero de 2008, para acordar la medida cautelar solicitada (antecedentes segundo y tercero).

Conocidos ya tales antecedentes, procede que pasemos a examinar los diversos argumentos que se esgrimen en el recurso de casación, que, como ya hemos indicado, no son motivos de casación diferenciados sino facetas o aspectos de una misma cuestión central: si la Sala de instancia ha aplicado o no de manera correcta las previsiones legales y la doctrina jurisprudencial aplicable para acordar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado. Y el primero de esos aspectos es el que alude la inexistencia de daños y perjuicios derivados de la ejecución del acto impugnado.

Según la recurrente no cabe afirmar que de la ejecución del acuerdo impugnado puedan derivarse daños y perjuicios pues la aprobación del nuevo planeamiento a que dicho acuerdo se refiere está supeditada a determinados condicionantes, consistiendo uno de ellos en que "se emita informe por la Confederación Hidrográfica del Júcar". Estando de ese modo supeditada la efectividad de la aprobación, y no habiéndose producido la publicación del instrumento de planeamiento, éste carece de eficacia; y por ello -concluye la recurrente- no cabe afirmar que de la ejecución del acuerdo puedan derivarse daños y perjuicios. Pues bien, este planteamiento que acabamos de sintetizar no puede asumirse por varias razones.

En primer lugar, la supeditación de la aprobación acordada presenta un importante elemento de indefinición e incertidumbre, pues el propio acuerdo impugnado señala que "...si transcurre el plazo de tres meses desde la solicitud del informe a la Confederación Hidrográfica del Júcar sin haber recibido contestación, se resolverá el expediente teniendo en cuenta las reglas contenidas en el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª del TSJCV de fecha 15 de enero de 2007 en el recurso nº 1/1003/2006". Es decir, que para determinar el cumplimiento del condicionante al que se dice supeditada la efectividad de la aprobación el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo se remite a las reglas establecidas en una resolución judicial cuyo contenido no nos es conocido y que, además, con toda probabilidad comporta una labor de interpretación cuyo alcance no podemos aventurar.

En segundo lugar -y esto conecta con otro aspecto de la controversia al que seguidamente nos referiremos- el argumento de que el acuerdo controvertido carece en sí mismo de efectividad se contradice con la alegación de la recurrente sobre la preeminencia del interés público derivado de la aprobación del planeamiento. No se entiende fácilmente cómo puede aducirse que el interés público inherente a la aprobación del planeamiento exige la no suspensión del acuerdo de aprobación cuando al mismo tiempo se está sosteniendo, para negar la procedencia de la suspensión, que el mencionado acuerdo de aprobación carece en realidad de efectividad

Tampoco puede prosperar la alegación relativa a la preeminencia del interés público derivado de la aprobación del planeamiento frente al interés, también público, referido a la necesidad de asegurar el adecuado y racional aprovechamiento de los recursos hidráulicos.

Ante todo, ya hemos visto que ese alegato sobre la pretendida preeminencia del interés público urbanístico queda en buena medida desvirtuado por la alegación de la propia recurrente relativa a que no es necesario suspender el acuerdo de aprobación del instrumento de planeamiento porque éste carece de efectividad. Por lo demás, las resoluciones judiciales que cita la recurrente en apoyo de su planteamiento (autos del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de mayo de 1995 ) en realidad poco o nada aportan al debate pues, a diferencia de lo que sucede en el caso presente, en ninguna de esa resoluciones se aborda el supuesto de dos intereses públicos en conflicto.

Por último, hemos de referirnos a la alegación de la recurrente sobre la inexistencia de apariencia de buen derecho en la pretensión cautelar de la Abogacía del Estado.

Es cierto que, como hemos declarado en repetidas ocasiones -sentencias de esta Sala de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99) y 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003 -, la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01 ), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997, entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, que se utiliza sólo en determinados supuestos, citándose específicamente los casos en que concurra una nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, exista una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, o un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz; y, por el contrario, la doctrina de la apariencia de buen derecho no debe servir de fundamento para la adopción de la medida cautelar en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Ahora bien, sin que ello suponga ignorar esas llamadas a la prudencia en la aplicación de la apariencia de buen derecho como criterio para dirimir el incidente de medidas cautelares, hay razones para entender en este caso ha sido aplicado de forma acertada.

De un lado, es un hecho no controvertido que la aprobación del instrumento de planeamiento se produjo sin el preceptivo informe de la Confederación Hidrográfica previsto en el artículo 25.4 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, redactado por la Disposición Final Primera de la Ley 11/2005, de 22 de junio. No cabe examinar ahora, para resolver el incidente cautelar, la controversia de fondo que se suscita sobre si puede o no entenderse que tal exigencia de informe de la Confederación Hidrográfica se solapa o queda sustituida por la previsión contenida en el artículo 19.2 de la Ley valenciana 4/2004, de 30 de junio, de Ordenación del Territorio y de Protección del Paisaje, que alude a un "...informe del organismo de cuenca competente, o entidad colaboradora autorizada para el suministro". Pero, sin prejuzgar aquí esa cuestión que corresponde a la controversia de fondo, es indudable que la ausencia del informe de la Confederación Hidrográfica constituye un indicio a favor de quien sostiene la ilegalidad del acuerdo impugnado; y de ello parece estar persuadida la propia Comisión Territorial de Urbanismo autora del acuerdo impugnado, pues ella misma decide supeditar la efectividad de la aprobación otorgada a que se emita informe por la Confederación Hidrográfica del Júcar.

De otra parte, es notorio que la decisión de la Sala de instancia no descansa exclusivamente en la apreciación sobre la apariencia de buen derecho, pues ésta se formula, según hemos visto, en concordancia con otros criterios y razones que sirven también de fundamento a la medida cautelar acordada.

Las razones expuestas en los apartados anteriores nos llevan a concluir que el recurso de casación no puede ser acogido. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deben imponerse las costas a la Generalidad valenciana recurrente, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, atendiendo a la índole del debate y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de esta condena a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.