STS, 12 de Febrero de 2009

D. Leopoldo Rodes Durall, Procurador de los Tribunales, en nombre de Associació de Marxants de les Comarques Gironines interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sant Feliu de Guixols, de 21 de diciembre de 2000, por el que se aprobó definitivamente el expediente número 2156/2000 de aprobación de las modificaciones de las Ordenanzas Fiscales de dicha población para el ejercicio 2001.

La impugnación afectaba en concreto a la modificación de la Ordenanza núm. 8, reguladora de las Tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, y dentro de la Ordenanza 9, reguladora de las Tasas por prestación de servicios y realización de actividades municipales, a la Tarifa 13, que se refiere a la recogida de basuras en el mercado ambulante.

Seguida la tramitación reglamentaria del recurso contencioso-administrativo, bajo el número 178/2001, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia, de fecha 31 de mayo de 2006, con la siguiente parte dispositiva:" FALLAMOS: ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 178 de 2001, promovido por la ASSOCIACIÓ DE MARXANTS DE LES COMARQUES GIRONINES contra el acuerdo del AYUNTAMIENTO DE SANT FELIU DE GUIXOLS de 21 de diciembre de 2000 por el que se aprobaron definitivamente las modificaciones de las Ordenanzas Fiscales de dicha población para el ejercicio 2001, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona núm. 198, de fecha 30 de diciembre de 2000, y al que se contrae la presente litis, y lo ANULAMOS, por no ajustarse a derecho, declarando la nulidad de la modificación de la Ordenanza nº 8 reguladora de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y el inciso de la Ordenanza nº 9 cuestionado, relativo a la recogida de basuras, en lo que se refiere a los mercados ambulantes, sin costas."

La representación procesal del Ayuntamiento de Sant Feliú de Guixols preparó recurso de casación contra la sentencia de referencia y luego de su admisión, lo interpuso por escrito presentado en 12 de septiembre de 2006, en el que solicita se dicte otra que case la recurrida y declare la validez de los acuerdos impugnados.

Por su parte, la representación procesal de la entidad Associacio de Marxants de les Comarques Gironines se opuso al recurso de casación, por escrito presentado en 21 de enero de 2008, en el que solicita su desestimación, con condena en costas de la recurrente.

Señalada para la votación y fallo, la audiencia del 11 de febrero de 2009, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL MARTÍN TIMÓN, Magistrado de la Sala

Antes de resolver el presente recurso contencioso-administrativo conviene tener en cuenta que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia, de fecha 30 de octubre de 2000, en el recurso núm. 1860/94, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por varios vendedores ambulantes contra una Resolución del Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols relativa a liquidaciones correspondientes al año 1994, giradas en concepto de precio público por ocupación de la vía pública en el mercado semanal que se celebra en dicha población. En dicha sentencia se anulaban las liquidaciones y la Ordenanza correspondiente.

Ahora bien, interpuesto recurso de casación por el Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols, esta Sala dictó la Sentencia de 14 de marzo de 2006, casando la impugnada, desestimando el recurso contencioso-administrativo deducido contra las liquidaciones y declarando conforme a Derecho la Ordenanza de precios públicos correspondiente al año 1994, en el punto 4 de su Anexo que se refería a los precios públicos del mercado municipal semanal.

Partiendo de la naturaleza de precio público, la sentencia razonaba para proceder a la estimación del recurso de la siguiente forma:

" SEXTO.- Esto sentado, la Sala anticipa que procede aceptar el motivo casacional habida cuenta que:

1. El Tribunal Constitucional ha sentado que el artículo 45.2 de la Ley 39/1988 respeta el principio de legalidad tributaria en relación con los precios públicos por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, al imponer a la Administración, a la hora de fijar la cuantía de la prestación de carácter público, la obligación de circunscribirse, dentro de una razonable esfera de apreciación, a unos criterios de naturaleza técnica que no puede obviar, discrecionalidad técnica que debe estimarse respetuosa con las exigencias de la reserva de Ley siempre que, como aquí acontece, tal discrecionalidad pueda considerarse circunscrita de modo que asegure una continua garantía a los interesados frente a posibles arbitrariedades de la Administración.

   Basta la mera lectura del precepto para constatar que el mismo no establece un mínimo por encima del cual los Entes Locales pueden decidir sin ataduras la cuantía de la prestación patrimonial, sino que recoge presupuestos de naturaleza exquisitamente técnica que circunscriben y limitan el ámbito de decisión de los poderes públicos.

   En efecto, tanto el valor de mercado como la utilidad derivada del aprovechamiento especial -que en la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 se calificaba, desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica, como una fórmula de cuantificación de los precios públicos suficientemente clara- constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público.

   Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa y, en definitiva, arbitraria del ente público, cuando, a mayor abundamiento, constituye una garantía de la imparcialidad de la Administración el control que, al efecto, establece el artículo 26.2 de la Ley 8/1989 -de aplicación supletoria al ámbito local en virtud de la Disposición Adicional Séptima de la citada Ley -, al señalar que «toda propuesta de fijación o modificación de precios públicos deberá ir acompañada de una "Memoria Económico-financiera" que justificará..., en su caso, las utilidades derivadas de la realización de actividades y la prestación de los servicios o los valores de mercado -o de utilidad- que se hayan tomado como referencia».

   Doctrina recogida, asimismo, por esta Sección y Sala en las sentencias antes reseñadas, en el sentido de que «el establecimiento de una carga patrimonial de carácter público exige la observancia rigurosa de las normas que la permiten y regulan, especialmente en sus elementos cuantitativos, sin que sean posibles interpretaciones extensivas o analógicas y, menos, la actuación sin limitación alguna, peor aún que si se tratara de una actividad negocial privada, sometida sólo a las Leyes de mercado, pues en los precios públicos no existen ni siquiera las limitaciones que impone el juego de la oferta y de la demanda».

   La Ley 39/1988 permite que se fijen los precios públicos atendiendo al valor de mercado o al de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público, ya se elija uno u otro módulo o se ponderen ambos, pero sin que sea admisible aplicar otros criterios distintos de los previstos en la Ley, ni olvidar que el precio, aunque se adjetiva de público, es siempre la contraprestación pecuniaria de la adquisición de un bien o del arrendamiento de un bien o de un servicio, y, por lo tanto, a diferencia de las tasas, que no pueden rebasar el coste estimado de uno y otro, es posible la obtención de un beneficio, pero éste no puede concebirse ilimitado y sujeto sólo a la voluntad del vendedor o arrendador que, precisamente, porque actúa en el ejercicio de la potestad administrativa, ha de hacerlo no sólo sometido al derecho sino de forma razonablemente ponderada y siempre bajo el control de los Tribunales.

2. Ya hemos dicho que la Ley no establece fórmula concreta alguna para la determinación de la cuantía del precio público, fijando como módulos de referencia el valor de mercado o el de la utilidad derivada del dominio público ocupado o aprovechado especialmente y siendo en la Memoria Económico-financiera del expediente de aprobación del precio público cuestionado donde ha de especificarse la referencia o el módulo cuantitativo elegido.

   En el presente caso, se parte del precio inicial señalado en ejercicio anterior, 38 ptas. m2, si bien se incrementa el mismo por el coeficiente corrector que se aplica, 1,5, que se justifica por los costes indirectos que comporta el mercado según se expresa en el estudio económico realizado de la vía pública diaria y dominical.

   Así, en el mismo figura un coste estimado de 8.305.400 ptas., y un rendimiento previsto de 8.500.000 ptas.

   El coste estimado comprende las siguientes partidas:

   Personal mercat 1.265.000 ptas.

   Personal Vigilancia 619.000 ptas.

   Manteniment 83.000 ptas.

   Ocupació de la vía pública 6.333.400 ptas.

   Diari 244 m2 × 38 × 300 2.781.600 ptas.

   Diumenges 1800 m2 × 38 × 52 3.556.800 ptas.

   La primera partida trata de cubrir el coste del puesto de trabajo de asentador de mercado, que no es coincidente con el servicio de limpieza de la vía pública, ni con el de vigilancia de la vía pública en general, y lo mismo puede decirse de la otra partida, que alude al personal de vigilancia, y que afecta al servicio especial que se establece para el normal desarrollo del mercado, no encontrándonos por ello ante los servicios que figuran en el art. 21 de la Ley .

   En todo caso, hay que reconocer que el resultado de la prueba practicada en las actuaciones impide que pueda hablarse en este caso de precios desproporcionados.

   En efecto, la prueba pericial puso de manifiesto que el valor del metro lineal de ocupación de las paradas ambulantes en el municipio era inferior a la media de los precios de los municipios que se relacionaban, que se fija en 6.064 ptas. al año, pudiéndose justificar las diferencias que se aprecian con respecto a otras ocupaciones en el término municipal (80 ptas. m2 en el mercado municipal y 68,40 en el caso de mesas y sillas de bares o veladores), por las circunstancias que concurren en las paradas ambulantes."

   Pués bien, ahora la controversia se centra en la impugnación de las Ordenanzas del ejercicio de 2001, de lo que ya aparecen configuradas como tasas por ocupación de dominio público (Ordenanza número 8) o prestación de servicios (Tarifa 13 de la Ordenanza número 9) y la sentencia de la Sala de instancia, de fecha 31 de mayo de 2006, basa su fallo estimatorio, en lo que interesa, en la siguiente fundamentación jurídica:

(..).

En el presente caso, el informe que se aporta como memoria económico financiera no contiene justificación alguna de los incrementos fijados, lo que queda corroborado con la prueba pericial practicada que señala que "los precios públicos del Mercado semanal aplicado en Sant Feliu de Guíxols son extremadamente elevados sufriendo incrementos que no tienen explicación aparentemente lógica, sin que, a entender de perito, sea correcta la aplicación de depreciación al cálculo del aprovechamiento comercial medio cuando se refiere a un solar urbano que no se puede ni depreciar ni amortiza".

Por lo tanto, lo que hemos de enjuiciar es si el sistema de cálculo del importe o tarifa que se establece se ajusta o no al art. 24.1 LHL . Y la respuesta es necesariamente negativa, pues la pretensión articulada en la presente demanda se basa en una sentencia anterior de la Sala de fecha 30 de octubre de 2000 (dictada en el RCA nº 1860/1994) que anuló la Ordenanza de ocupación de la vía pública del Ayuntamiento ahora demandado al incluirse gastos de limpieza y recogida de basuras argumentando que tal limpieza no es especial sino general, por lo que no cabe exigir el pago de tales gastos, por lo que debe anularse la modificación de la ordenanza impugnada nº 8 al señalar la misma que "el coste del servicio de recogida, extracción, transporte y eliminación de basuras será a cargo de los titulares de los puestos de venta. Este servicio será realizado por el Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols mediante el pago por parte de los titulares de los puestos de venta de la tasa vigente, conforme a la ordenanza fiscal correspondiente".

En atención a lo expuesto, procede estimar la presente demanda y anular la modificación de la Ordenanza Fiscal nº 8 aprobada por el Ayuntamiento demandado al señalar una tarifa de 7.962,24 pesetas /metro lineal año, resultante de multiplicar el precio diario de 153,12 Ptas./ml/día (aplicando un coeficiente corrector de 1,74) por 52 semanas, siendo el precio abonado para el año 2000 de 6.480 pesetas/ml/año, lo que supone un incremento del orden de 22,87%, incremento que según el informe pericial no tiene una explicación lógica, excediendo dicha tarifa de la utilidad derivada del aprovechamiento o utilización de la vía pública y de las propias tarifas fijadas en la Ordenanza para otros aprovechamientos de la misma vía pública, anulando también los particulares de la Ordenanza Fiscal nº 9 relativos a la recogida, transporte y eliminación de residuos, concretamente la tarifa 13 que se refiere a la recogida de basuras en el mercado semanal ya que la exigencia de una tasa por recogida de basuras de la vía pública no se ajusta a la legalidad, tal y como se pudo de manifiesto por esta Sala y Sección en la ya referida sentencia de fecha 30 de octubre de 2000 .

Es obligado, en consecuencia, declarar la nulidad de la modificación de la Ordenanza nº 8 reguladora de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y el inciso de la Ordenanza nº 9 cuestionado en lo que se refiere a los mercados ambulantes."

Expuesto lo anterior, ha de señalarse que la representación procesal del Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols articula su recurso de casación con base en un solo motivo, en el que, con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, alega infracción de los artículos 45.1 y 2 y 21, en su relación con el 42 de la Ley de Haciendas Locales, estimando que la sentencia impugnada se limita a reiterar los criterios mantenidos en la anterior de la propia Sala de instancia de 30 de octubre de 2000, sin efectuar cita o valoración de la dictada por esta Sala en 14 de marzo de 2006, casándola y dejándola sin efecto. Se transcribe ésta última en la parte que se considera útil a los intereses de la parte recurrente.

Ante todo, antes de dar respuesta al motivo de casación, debe precisarse nuevamente que en el presente caso, a diferencia del supuesto de hecho contemplado en la Sentencia anterior de 14 de marzo de 2006, no se enjuicia una Ordenanza de precios públicos, sino dos diferentes Ordenanzas del Ayuntamiento de Sant Feliu de Guíxols, reguladoras también de dos tasas diferentes: la Ordenanza número 8, referida a Tasas por utilización del dominio público local y la Ordenanza número 9, en el extremo que regula la tasa por recogida de basuras (Tarifa 13).

Y desde luego, se anticipa que en cuanto a la Tarifa 13 de la Ordenanza número 9 ha de mantenerse el mismo criterio sostenido en la referida Sentencia de 14 de marzo de 2006, en el sentido de que la tasa de recogida de basuras exigida con motivo de la utilización del dominio público en el mercado de los domingos responde a un servicio específicamente motivado y, por ello, no está afectada por la prohibición del artículo 21.1.e) de la Ley de Haciendas Locales que, en redacción de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Prestaciones Patrimoniales de carácter público, establece que las Entidades locales no podrán exigir tasas, entre otros, por el servicio de "limpieza de la vía pública", (recuerdese que si bien la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre, se circunscribía al contenido de la Ley 8/1989 en materia de precios públicos establecidos por la Administración estatal, sin pronunciamiento alguno respecto a la normativa vigente sobre precios públicos locales recogida en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, pareció conveniente al legislador modificar también la regulación de las tasas y precios públicos locales para adaptarlos a la configuración que se establecía en el ámbito estatal).

Por lo tanto, es claro que el motivo debe estimarse en relación con la expresada Tarifa 13 de la Ordenanza número 9.

Con ello, pasamos a referirnos a la Ordenanza número 8, reguladora de la Tasa por utilización del dominio público, que plantea una cierta mayor complejidad y que resulta también anulada en la sentencia impugnada.

Pues bien, consta en el expediente la justificación de la utilidad del aprovechamiento, pues para su determinación se parte del valor en venta medio de las vías públicas en el término municipal, llegándose a través de los criterios de depreciación, conservación e interés del dinero a la fijación de un valor de 44 ptas/m2 (en la Ordenanza confirmada por Sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2006, referida al ejercicio de 1994, se partía de una valor de 38 ptas/m2 y en el año 2000, según certificación del Secretario del Ayuntamiento que consta en autos, se fijó un valor de 43 ptas./m2).

Por otra parte, en cuanto a la determinación de los costes, se incorpora el coste directo del "personal mercat", al que nos referimos igualmente en la Sentencia antes referida de 14 de marzo de 2006, señalando que resulta necesario "cubrir el coste del puesto de trabajo de asentador de mercado, que no es coincidente con el servicio de limpieza de la vía pública, ni con el de vigilancia de la vía pública en general".

Por último, y según consta también el estudio económico del expediente administrativo, se incorpora también como coste indirecto, la participación en los costes de los órganos de gobierno y administración, recaudación y tesorería, que se reparten en función al peso específico sobre la totalidad de los servicios y actividades sometidos a precios y tasas (en el caso que nos ocupa, 141.139.196 ptas*2,20/100= 3.105.062 ptas).

Todo ello determina un coste total de 11.962.404 ptas., frente a unos ingresos previstos de 8.839.674 ptas.

Dicho lo anterior, no parece adecuado que en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se justifique inicialmente la estimación de la demanda " en atención a lo expuesto", cuando lo que se razona anteriormente es la anulación de la Tarifa 13 de la Ordenanza número 9, "al incluirse gastos de limpieza y recogida de basuras argumentando que tal limpieza no es especial sino general" y ello tiene poco que ver con lo que hoy es una tasa por ocupación de dominio público.(Ordenanza número 8).

Otra cosa es que a continuación, en el referido Fundamento de Derecho Tercero se haga referencia a que la Ordenanza número 8 supone un incremento respecto del año anterior del 22,97%, señalándose de pasada que según un informe pericial ello no tiene una explicación lógica, pero sin realizar valoración alguna de los criterios técnicos que en él se puedan contener.

Pues bien, en todo caso, lo injustificado del incremento no puede verse en la determinación de un valor de 44 ptas/m2, sino en la aplicación en el ejercicio del 2001 del índice de corrección 1,74%. (en la Ordenanza recurrida se aplican los índices de corrección 0,89, diario, 1 para viernes y sábados y 1,74 para domingos).

En efecto, es cierto que la aplicación de índices de corrección se justifica en el expediente administrativo en razón a la distinta intensidad de ocupación y en el caso objeto de controversia en el carácter eminentemente turístico del municipio y el lugar de celebración del mercado en el Paseo del Mar, vía pública de 1ª categoría, en primer línea de playa.

También lo es que debe reconocerse la existencia de un grado de discrecionalidad técnica en esta materia, pero sin que ello pueda dar lugar a decisiones arbitrarias y como tal debe calificarse la de adoptar un coeficiente de corrección del 1,74% -ya denunciado en el escrito de demanda por falta de justificación-, siendo así que en el año 2000, en que se daban las mismas circunstancias de municipio turístico y situación del mercado en primera línea de playa y calle de 1ª categoría, fue aplicado el 1,45%, según consta en la certificación del Ayuntamiento antes reseñada y sin que el referido incremento tenga una justificación específica distinta de la genérica antes indicada.

Ha de advertirse que el incremento del índice de revisión al que nos referimos es del 20% y que si se hubiera aplicado el índice de corrección de 1,45%, del ejercicio 2000, se habría obtenido una tarifa de 6663,52 ptas.m2 y no de 7962,24 ptas./m2, como se hace constar en la sentencia.

Por todo ello, se estima el motivo y con ello el recurso de casación, anulándose la sentencia impugnada.

Pero a la hora de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que se plantea el debate, en cumplimiento del artículo 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional, debe estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anulando la Ordenanza municipal numero 8 de Sant Feliu de Guíxols, reguladora de las tasas por utilización privativa de aprovechamiento especial del dominio público local, del ejercicio 2001, en cuanto establece para la venta en la vía pública, en el mercado de los domingos, el coeficiente corrector del 1,74%, sin que se justifique de forma especifica el incremento sobre el aplicado en el año anterior.

No ha lugar a la imposición de costas y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación número 4208/2006, promovido por D. Enrique Sorribes Torra, Procurador de los Tribunales, en representación del AYUNTAMIENTO DE SANT FELIU DE GUIXOLS, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 31 de mayo de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 178/2001, sentencia que se casa y anula. Sin costas.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leopoldo Rodés Durall, Procurador de los Tribunales, en nombre de la entidad ASSOCIACIÓ DE MARXANTS DE LES COMARQUES GIRONINES, seguido contra Acuerdo del Ayuntamiento de Sant Feliú de Guixols, de 21 de diciembre de 2000, sobre aprobación de las modificaciones de las Ordenanzas Fiscales para el ejercicio de 2001, anulando dicho acuerdo en lo que respecta a la Ordenanza nº 8, reguladora de las Tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, en cuanto establece para la venta en la vía pública en el mercado de los domingos, el coeficiente corrector del 1,74%. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Angel Aguallo Avilés PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.