STS, 29 de Junio de 2015

En el recurso contencioso administrativo 1099/2009 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Castilla-León con sede en Valladolid, se dictó sentencia de 7 de marzo de 2014 , que acuerda: " DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 1099/09 interpuesto por DON Juan Antonio , DON Borja , DON Carlos , DON Cesar , DOÑA Serafina , DON Cosme , DOÑA Teodora , DOÑA Violeta , DOÑA Zaira , DOÑA María Cristina , DON Estanislao , DON Ezequias , DOÑA Adelina , DON Fidel , DOÑA Amparo , DON Germán , DON Heraclio , DON Hipolito , DON Isidoro , DOÑA Caridad , DON Joaquín , DON Justiniano , DON Leoncio , DON Lucio DOÑA Delfina , DON Melchor , DON Nemesio , DON Olegario , DOÑA Esther , DOÑA Evangelina , DON Remigio , DON Romeo , DOÑA Gregoria , DON Saturnino , DOÑA Jacinta , DON Teodosio , DOÑA Loreto , DON Vidal , DON Jose Pedro , DOÑA Marisol , DON Carlos Ramón , DOÑA Noelia , DON Luis Pedro , DOÑA Pilar , DON Juan Luis , DON Juan Francisco , DOÑA Rosaura , DON Victor Manuel , DOÑA Silvia , DON Alexander , DOÑA Verónica , DOÑA Zulima , DON Arsenio , DOÑA María Consuelo , DOÑA Adolfina , DOÑA Amanda , DON Calixto , DOÑA Asunción , DON Cirilo , DOÑA Camila , DOÑA Cecilia , DOÑA Constanza , DON Eladio , DON Eladio , DOÑA Enma , DOÑA Eva , DOÑA Flor , DON Francisco , DON Gines , DOÑA Isidora , DON Humberto , DON Isidro , DOÑA Magdalena , DON Martin Y DON Moises contra la Orden EDU/1092/2009, de 18 de mayo, de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León -corregida mediante Orden EDU/1307/2009, de 11 de junio-, por su conformidad a Derecho en lo aquí debatido, sin costas.."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Borja y los arriba reseñados , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Requerida la Procuradora Sra. Castro Rodrigo para que acreditara representación procesal de los recurrentes, se acuerda por Decreto de 18 de julio de 2014 continuar el procedimiento respecto de los recurrentes, DOÑA Jacinta , DON Saturnino , Dª Magdalena , D. Jose Pedro , D. Romeo , Dª Cecilia , D. Olegario , Dª Isidora , Dª Adolfina Y Dª Constanza .

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 12 de junio de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Comunidad de Castilla-León mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2014 formaliza oposición, interesando su desestimación.

Por providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo para el 24 de junio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de DOÑA Jacinta , DON Saturnino , Dª Magdalena , D. Jose Pedro , D. Romeo , Dª Cecilia , D. Olegario , Dª Isidora , Dª Adolfina Y Dª Constanza interpone recurso de casación nº 1316/204 contra la sentencia de 7 de marzo de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, en el recurso núm. 1099/2009 deducido por aquellos y otros más contra la Orden EDU/1092/2009, de 18 de mayo, de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León -corregida mediante Orden EDU/1307/2009, de 11 de junio- por la que se convocó proceso de funcionarización para el acceso al Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación .

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CL 966/2014 - ECLI: ES:TSJCL:2014:966) en su PRIMER fundamento, el acto impugnado y lo esencial de la pretensión de los recurrentes y la oposición de la administración.

En el SEGUNDO reseña la normativa aplicable. Señala que la Disposición Transitoria Quinta, sobre personal laboral fijo de centros dependientes de Administraciones no autonómicas, de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en vigor desde el 24 de mayo de 2006, a cuyo amparo se dictó la Orden EDU/1092/2009, de 18 de mayo, de la Consejería de Educación, "1. Cuando se hayan incorporado, con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley , o se incorporen durante los tres primeros años de su aplicación, centros previamente dependientes de cualquier Administración Pública a las redes de centros docentes dependientes de las Administraciones educativas, el personal laboral que fuera fijo en el momento de la integración y realice funciones docentes en dichos centros, podrá acceder a los cuerpos docentes regulados en esta Ley, previa superación de las correspondientes pruebas selectivas convocadas a tal efecto por los respectivos Gobiernos de las Comunidades Autónomas. Dichas pruebas deberán garantizar, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, en la forma que determinen los Parlamentos autonómicos, debiendo respetarse, en todo caso, lo establecido en la normativa básica del Estado.

2. Los procedimientos de ingreso a que hace referencia esta disposición sólo serán de aplicación en el plazo de tres años".

   Adiciona que la Disposición Transitoria Segunda, sobre personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , establece que "El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos.

   Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición ".

   Y la Disposición Adicional Octava , sobre procesos de funcionarización, de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León , señala que

   " 1.- Si como consecuencia de cualquier proceso de transferencias de funciones y servicios, la Administración de la Comunidad de Castilla y León hubiere asumido o asumiere personal laboral fijo que desempeñe puesto de trabajo que por la naturaleza de sus funciones deba estar clasificado en las relaciones de puestos como propio de funcionarios o cuando tal situación derive de otras circunstancias de carácter excepcional, se arbitrará por dos veces un procedimiento de acceso al Cuerpo o Escala de funcionarios correspondientes a su grado de titulación y a la naturaleza de las funciones desempeñadas, a través de la superación del correspondiente proceso selectivo, en el que se garanticen los principios de igualdad, mérito y capacidad, y de los cursos de adaptación que se convoquen al efecto. La participación del referido personal en los procedimientos de selección que se establezcan será voluntaria.

2. - El proceso selectivo se ajustará al sistema de concurso público, previsto en el art. 40.3 de esta Ley ".

   Finalmente reproduce la sentencia desestimatoria de 21 de Febrero de 2014, recurso 1103/2009 que enjuició la Orden.

   Además indica que contra la Orden EDU/1092/2009, de 18 de mayo, de la Consejería de Educación, se habían formulado el recurso 1097/09 por un funcionario de la Consejería, recayendo sentencia desestimatoria de fecha 26 de octubre de 2006, y el recurso 1103/09 deducido por el sindicato CGT de Castilla y León, con sentencia desestimatoria de 21 de febrero de 2014 .

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce infracción de los arts. 24 CE y 218 LEC y 33.1 y 67 LEC y de la jurisprudencia que cita, atribuye a la sentencia incongruencia omisiva y falta de claridad y motivación.

En primer lugar señala que ha infringido lo dispuesto en el articulo 67.1 de la LJCA , en relación con los artículos 31.1 y 33.1, LJCA y el Art. 24.1 CE . Aduce que en el escrito de formalización de demanda, (Fundamento Jurídico Xl,) alegó que en el proceso de selección como personal laboral fijo de algunas de las 66 plazas señaladas en el Anexo 1 de la Orden EDU/1092/2009, de 18 de mayo convocadas al proceso de funcionarización en los Conservatorios de Música de Burgos, Valladolid y León, con anterioridad a la integración de tales centros en la administración autonómica no se respetaron los principios constitucionales de mérito, capacidad e igualdad, existiendo además algunas plazas sometidas al proceso de funcionarización que ni siquiera tenían la condición de laboral fijo, sino laboral indefinido, por lo que la funcionarización de tales plazas acometidas por la Orden impugnada devendría nula por cuanto que tal funclonarización estaría viciada de nulidad por no haberse respetado en el momento de acceso a tales plazas el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública y de conformidad con los términos de la propia Orden recurrida, no podrían tener acceso a tal funcionarización aquellas plazas en las que ni siguiera tienen la consideración de laboral fijo por estar catalogadas las mismas como laboral indefinido.

Subraya solicitó la práctica de prueba tendente a acreditar tales extremos, sin que la sentencia argumente ni efectúa mención .

Considera relevante de la infracción denunciada en razón de su Fundamento Tercero, cuando justifica la legalidad de la Orden impugnada, amparándose en el criterio sentado en la Sentencia de 28 de enero de 1997 del TS al considerar que ese personal laboral, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, tenía absoluta estabilidad en el empleo, circunstancia ésta que tuvo en cuenta la citada Disposición Transitoria Decimoquinta (apartado 1 °), al disponer que la adscripción de estos puestos servidos por personal laboral a personal funcionario no implicará el cese laboral que lo viniera desempeñando.

Argumenta que tal premisa quiebra, habida cuenta que había personal laboral objeto del proceso de funcionarización que no tenía la condición de personal laboral fijo, sino de personal laboral indefinido, lo que de conformidad con el criterio establecido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es posible la extinción por la provisión reglamentaria de la plaza, conforme a la jurisprudencia sentada en Sentencia de 20 de enero de 1.998 dictada en Sala General, con precedente en otras anteriores y posteriores.

A su entender, no todo el personal objeto de la funcionarización puede estar amparado por la premisa de "absoluta estabilidad" por lo que al no hacerse referencia alguna en la sentencia sobre tal extremo, es por lo que adolece del vicio de incongruencia omisiva .

1.1. Refuta el motivo la letrada de la Junta por cuanto la sentencia se encuentra motivada y es congruente.

Adiciona que el auto sobre prueba no fue objeto de recurso, de modo que en este momento, no puede imputarse a la sentencia impugnada defecto alguno y menos aún incongruencia omisiva, con base en la ausencia de argumento alguno sobre la prueba.

Recalca que las alegaciones relativas a la valoración de la prueba deben articularse a través del art. 88.1.d) LJCA .

Subraya que aquí solo resultó admitida la documental acompañada con el escrito de demanda (la Orden EDU/2114/2009, de 6 de noviembre, por la que se aprueba el expediente del procedimiento selectivo convocado por Orden EDU/1092/2009).

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA denuncia la vulneración de la D.T. 5ª de la Ley Orgánica de Educación (LO 2/2006), que dispone que el ingreso a la función pública se realizará mediante concurso-oposición, siendo de aplicación a estos efectos la Ley 7/2007, de 12 de abril, cuya DT 2 contempla el supuesto del personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios del personal funcionario y establece los requisitos de acceso.

Señala que a la fecha de publicación de la Orden diversas sentencias del TSJ de Castilla y León habían anulado los Decretos autonómicos por los que se procede a la integración de los Conservatorios de Burgos, Valladolid y León, por vulnerar los arts. 44.1 ET , 28 , 37 y 105.a) CE y otros de la normativa autonómica.

Al estar integrados esos Conservatorios en la Administración autonómica, la Orden no tiene apoyo en ninguna disposición básica del Estado, lo que determina su inconstitucionalidad y nulidad, pues la Consejería de Educación no podía iniciar el proceso de funcionarización de un personal que en el momento de dictarse la Orden ya no era suyo por haberse anulado los decretos de integración y no haberse producido la incorporación de dichos centros a la red de centros docentes públicos de la Junta de Castilla y León dentro del plazo previsto de los tres años, aunque posteriormente se produjera la subsanación del defecto de forma apreciado, como argumenta la sentencia.

Apela, finalmente, al carácter excepcional de las convocatorias restringidas, conforme a la STC 27/1991 , siendo así que la Orden impugnada no tiene carácter excepcional, pues no contempla que esta posibilidad se agote en un determinado momento, ni tampoco tiene cobertura en la normativa básica del Estado, así que vulnera el art. 23.2 CE .

2.1. Muestra también su oposición la letrada de la Junta.

Destaca, en primer lugar que si bien en el escrito de interposición se invocaba la letra d) ahora se aduce la c).

Defiende el contenido de la sentencia al tiempo que subraya que la Orden, no es una disposición normativa, sino que el acto impugnado es un acto administrativo, dirigido a una pluralidad de interesados, pero un acto administrativo al fin y al cabo, que se agota en sí mismo. Recalca que se ha precisado la Sala de Valladolid que los decretos de integración de los Conservatorios de Música en la Administración de la Comunidad Autónoma no son disposiciones de carácter general sino, en puridad, actos plúrimos, lo que no discuten los recurrentes.

Para enjuiciar el primer motivo nos remitimos, en primer lugar, a los FJ Tercero y Cuarto de la Sentencia de 11 de junio de 2014, recurso de casación 4159/2012 que expone prolijamente la doctrina general sobre la motivación judicial y el vicio de incongruencia.

Si nos atenemos a la doctrina general allí expresada hemos de anticipar que la sentencia no incurre en ninguno de ambos vicios.

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

La Sala de Valladolid expone ampliamente las razones por las que adopta la decisión impugnada por lo que difícilmente puede aducir la parte recurrente que no conoce el criterio jurídico esencial que ampara el fallo cuestionado. Cuestión distinta es que discrepe de la argumentación ofrecida lo que, en su caso, constituiría un motivo amparado en la letra d) del art. 88.1. LJCA .

Al reproducir en su literalidad, dos pronunciamientos anteriores desestimatorios de las impugnaciones formuladas frente a la Orden EDU/1092/2009, de 19 de mayo explicita debidamente la viabilidad de ésta ultima sin que tampoco puede atribuirsele incongruencia omisiva alguna por no haberse practicado la prueba solicitada en orden a acreditar determinados extremos.

El Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

Tampoco está de más recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) sobre que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, aquí también esgrimido, significa que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Pero, recalca que se trata de un Derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ).

Por ello esta Sala insiste en que ninguna lesión se produce ante la denegación de una prueba por superflua ( Sentencia de 18 de junio de 2008, recurso de casación 3714/2005 ), o la denegación de inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir las que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Además resulta indiscutible que ha de cumplirse con la exigencia del art. 88.2 LJCA exigiendo al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando los medios de impugnación establecidos.

Se ha insistido en que no prospera el motivo cuando hubo aquietamiento con la denegación de la prueba peticionada limitándose a reiterar la petición en trámite de conclusiones mediante la petición al Tribunal para que se pronunciase sobre la procedencia o no de la práctica de diligencias finales, conforme al art. 435 LEC que, no olvidemos, tienen carácter excepcional ( Sentencia 1 de febrero de 2010, rec casación 1002/2008 ).

Llevando lo hasta ahora expuesto al caso de autos acontece que, como subraya la Letrada de la Administración autonómica, la parte recurrente nada opuso al Auto de 26 de enero de 2011, denegando prueba documental, bien porque tenía que haberse aportado a los autos directamente, bien porque tenía que haberse solicitado, en su momento, ampliación del expediente. No puede, pues, ahora esgrimir denegación de prueba.

Y la discrepancia con la valoración probatoria, en su caso, debía haberse articulado al amparo de la letra d) por no considerarse error "in procedendo"..

No prospera el motivo.

Para examinar el segundo motivo hemos de despejar primero el óbice opuesto por la administración respecto a que en el escrito de preparación se denuncia la infracción de determinados preceptos sustantivos del ordenamiento jurídico al amparo de la letra c) aunque en el escrito de interposición se invocase la letra d).

Lo anterior constituye un error material o "lapsus calami" que no impide conocer que el motivo del recurso se ampara en la letra d) tal como se anunció en el escrito de interposición, integrando así ambos escritos como, en otras ocasiones ha efectuado esta Sala (Sentencia de 27 de enero 2014, rec. casación 3644/2012 )

Debemos también insistir en que, en un recurso de casación, es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( Sentencias de 21 de marzo de 2011, rec casación 3656/2009 , 23 de mayo de 2012 , rec. casación 4206/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

Por ello acierta la Letrada de la Administración al oponer que se reproduce, en lo esencial, los argumentos vertidos en la demanda.

El razonamiento de la Sala de instancia acerca de que la anulación de determinados Decretos autonómicos, por falta de audiencia de los representantes de los trabajadores, luego subsanada, no se proyecta sobre la Orden aquí cuestionada en razón de que aquellos Decretos no son calificados como disposiciones de carácter general sino como actos plúrimos no es combatido.

Tampoco impugna con argumentos que una solución acorde con el principio de proporcionalidad (final del Fundamento de derecho segundo) es aceptada usualmente por esta Sala a fin de evitar situaciones injustas derivadas del mero incumplimiento de un defecto formal.

No se discute el pronunciamiento de la Sala sobre que "no nos encontramos ante un ingreso ni ante una promoción interna sino ante un proceso especialmente previsto y regulador por el legislador" ........ " que no puede calificarse de una forma indebida de acceso al empleo público en los que hayan sido obviados los principios de igualdad, mérito y capacidad".

No realiza desarrollo argumentativo acerca del quebranto de la DT segunda de la Ley 7/2007 y la D.T. Quinta de LO 2/2006 que se refieren a cuestiones no homogéneas engarzadas con derecho autonómico examinado por la Sala de instancia y ajeno a este recurso de casación.

No prospera el segundo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,