STS, 19 de Junio de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Roman , contra la Resolución del Ministro de Educación, Cultura y Deporte, de 30 de marzo de 2012, que desestima la reposición frente a la anterior Resolución de 25 de octubre de 2011, que acordaba, como medida cautelar, declarar inexportable de la obra "Agnus Dei", s. XVII, óleo sobre lienzo, de Francisco de Zurbarán.

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta sentencia de fecha 1 de julio de 2013 , cuyo fallo es el siguiente:

PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso nº 181/2012 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido D. Roman representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Ortiz Cornago, contra la resolución del Ministro de Educación, Cultura y deporte de fecha 30 de marzo de 2012, y por su delegación el Secretario General Técnico, por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 25 de octubre de 2011, por la cual la Ministra de de (sic) Cultura declaraba expresamente la inexportabilidad adoptada como medida cautelar de la obra titulada "Agnus Dei" de Francisco de Zurbarán S. XVII óleo sobre lienzo medidas 60X83 cm., actos que se confirman por ajustarse al ordenamiento jurídico. (...) SEGUNDO.- Se condena a la parte actora al pago de las costas causadas en esta instancia.

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Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto se solicita que se case y anule la sentencia impugnada, y se declare y deje sin efecto la resolución impugnada en la instancia que declara inexportable la obra de arte en cuestión

Mediante auto de 12 de junio de 2014 se acordó, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Roman contra la Sentencia de 1 de julio de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima), en el recurso número 181/2012 , en cuanto a los motivos primero, segundo y tercero del escrito de interposición del recurso de casación; así como la admisión del recurso respecto de los motivos cuarto y quinto de casación, con remisión de las actuaciones para sus sustanciación a la Sección Cuarta de esta Sala, de acuerdo con las normas de reparto de esta Sala". Sin costas

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Conferido trámite para formular escrito de oposición, el Abogado del Estado presenta el correspondiente escrito solicitando que se desestime el recurso de casación y se impongan las costas a la parte recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 16 de junio de 2015, en que tuvo lugar la deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora y entonces recurrente, D. Roman , contra la Resolución del Ministro de Educación, Cultura y Deporte, de 25 de octubre de 2011, que declara, como medida cautelar, inexportable de la obra "Agnus Dei", también conocido como "Carnero con las patas atadas", óleo sobre lienzo (con medidas 60X83 cm.), de Francisco de Zurbarán, s. XVII. Además, ese mismo acto administrativo, dispone que se requiera a la Comunidad Autónoma competente para que instruya un expediente con el fin de declarar dicha obra Bien de Interés Cultural, o categoría análoga según la normativa autonómica, de protección especial prevista en la legislación vigente para los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español. Igualmente se impugnaba la desestimación de la reposición interpuesta contra la expresada resolución.

La desestimación del recurso contencioso administrativo se sustenta, según consta en el fundamento cuarto de la sentencia, en que la medida cautelar allí impugnada «no es accesoria, como sostiene la parte actora a la petición de salida temporal del territorio español de una obra de más de 100 años, sino que es una medida cautelar que puede y debe adoptarse por la Administración cuando un bien no se haya declarado todavía de interés cultural y deba serlo por concurrir o por poder concurrir los méritos que le hacen acreedor de tal condición, y en tanto se tramita el expediente para su declaración como tal, se puede adoptar la medida cautelar indicada de inexportabilidad hasta que se incoe el expediente para incluirle en alguna de las categorías de protección especial en esta Ley, pues a partir de ese momento se encuentra protegido con otras medidas». Además, en el fundamento sexto, se señala que la medida cautelar no es arbitraria ni desproporcionada, porque se apoya en un informe sobre la naturaleza de esa obra de arte.

El recurso de casación se estructura en torno a cinco motivos, de los cuales únicamente nos corresponde examinar los motivos cuarto y quinto, pues los demás motivos, primero, segundo y tercero han sido inadmitidos por la Sección Primera de esta Sala, en los términos que hemos recogido en el antecedente quinto de la presente resolución.

El motivo cuarto, por el cauce procesal que prevé el artículo 88.1.d) de la LJCA , reprocha a la sentencia la vulneración de los artículos 51 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , en relación con el artículo 5.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio , y, por inaplicación, el artículo 72 de la Ley 30/1992 .

El motivo quinto, por la misma vía procesal, denuncia la infracción del artículo 49 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , en relación con los artículos 32 , 43 , 58 y 59 de la Ley 30/1992 y artículos 1283 y 1712 del Código Civil .

Por su parte, el Abogado del Estado aduce, respecto del cuarto motivo, que la medida cautelar es independiente a la solicitud de exportación temporal para posible venta y que la cuestión relativa al silencio positivo, que se alega, en el motivo quinto, resulta ajena a lo impugnado en el recurso contencioso administrativo.

Se sostiene, en el cuarto motivo , que la sentencia ha infringido el artículo 51 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , en relación con el artículo 5.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio , porque la medida cautelar que declara inexportable un determinado bien es de naturaleza accesoria respecto del procedimiento iniciado para obtener el permiso de exportación temporal para la posible venta del bien, y, además, está sujeta al plazo de 15 días previsto en el artículo 72 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, la indicada medida cautelar que acuerda el acto administrativo que se impugnaba en el recurso contencioso administrativo no tiene, como señala la sentencia recurrida, esa naturaleza accesoria que postula la recurrente.

Así es, el artículo 5 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español , impide la exportación, sin autorización expresa y previa, de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español por tener algún tipo de protección al ser bienes de más de cien años de antigüedad y, en todo caso, a aquellos inscritos en el Inventario General (apartados 1 y 2 del artículo 5). Asimismo se prohíbe la exportación de los bienes declarados de interés cultural y de los pertenecientes al patrimonio histórico que la Administración haya declarado inexportables como medida cautelar, hasta que se incoe el expediente administrativo para incluir el bien en alguna de las categorías de protección (artículo 5.3).

Esta medida cautelar, prevista en el citado artículo 5.3 apartado 3 del artículo 5 " in fine ", no se encuentra supeditada, ni está anexa o subordinada, a la formalización de un permiso de exportación. No. Esta cautela se encuentra vinculada, únicamente, a la existencia de un bien que no está incluido, todavía, en ninguna categoría de protección pero que, a juicio de la Administración, debiera estarlo. Pues bien, para evitar su salida del territorio nacional, la Ley habilita a la Administración para que adopte dicha medida, declarando su carácter inexportable, y conseguir, de este modo, que mientras se sustancie el correspondiente procedimiento administrativo para fijar el tipo de protección, el bien haya salido ya del territorio nacional y dicho procedimiento administrativo se vea privado de objeto.

De modo que si la medida cautelar tiene alguna vinculación con un procedimiento administrativo, es al procedimiento en el que se determinará la protección del bien, pero no al procedimiento que inició la recurrente para obtener permiso de exportación temporal del cuadro para su posible venta en Londres. Este último procedimiento sólo ha servido para que la Administración conozca que existe un bien mueble, el cuadro "carnero con las patas atadas" o "agnus dei", de Francisco de Zurbarán, que no gozaba de protección alguna.

La finalidad de esta medida cautelar es salvaguardar el buen fin del procedimiento administrativo, que debe iniciarse para determinar el tipo de protección del bien cultural. Y, como se ve, puede ser adoptada al margen de cualquier permiso para la exportación, basta con que la Administración haya tenido noticia, o constate, que existe un bien que sea merecedor de la protección que dispensa la citada Ley. Teniendo en cuenta que las medidas de protección tienen sentido en la medida que se refieren a obras, como declara la exposición de motivos de la Ley 16/1985, que son " herencia de la capacidad colectiva de un pueblo ", por ser " las expresiones más dignas de aprecio en la aportación histórica de los españoles a la cultura universal ".

Acorde con lo expuesto en el motivo anterior, tampoco podemos entender, y por las mismas razones antes expuestas, vulnerado el artículo 51 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, pues este precepto reitera lo declarado por el citado artículo 5.3 de la Ley 16/1985 , al señalar que el Ministerio de Cultura, " cuando las circunstancias lo aconsejen, podrá declarar inexportable un bien integrando del Patrimonio Histórico como medida cautelar hasta que se incoe expediente para incluir al bien en alguna de las categorías de protección especial prevista en la Ley ". Añadiendo que en esa orden de declaración de inexportable " se acordará requerir a la Comunidad Autónoma en cuyo ámbito territorial se encuentre el bien para el incoe el correspondiente expediente ", como se hace en el acto impugnado en la instancia, en cumplimiento del expresado Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

Así, consta en el expediente administrativo, como "documento nº 14", la comunicación, de fecha 15 de diciembre de 2011, de la Subdirectora General de Protección del Patrimonio Histórico del Ministerio de Cultura a la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Generalitat de Cataluña para " incluir, a la mayor brevedad posible, dicha obra en alguna de las categorías de protección previstas en la legislación vigente para los bienes integrantes del Patrimonio Histórico ". Acompañando, como documentación, la orden que declaró inexportable el bien, el informe de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Español, copia de la fotografía del bien, y ficha descriptiva.

Reparemos que tras la conocida STC 17/1991, de 31 de enero , que resolvió varios recursos de inconstitucionalidad interpuestos por distintas Comunidades Autónomas, se declaró, por lo que hace al caso, inconstitucional el inciso final del artículo 9.1 de la Ley 16/1985 , respecto de la declaración de bien de interés cultural mediante real decreto. De ahí, el necesario requerimiento de la Administración General del Estado a la de la Comunidad Autónoma para iniciar el correspondiente procedimiento que declare el interés cultural de un bien, en los términos que reguló el Real Decreto 64/1994, de 21 de enero, por el que se modificó el Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, antes citado.

A estos efectos, conviene recordar que la parte recurrente solicitó el día 21 de junio de 2011 el permiso de exportación temporal con posibilidad de venta del óleo de Francisco de Zurbarán, que fue denegado mediante resolución de 8 de septiembre de 2011, por la Directora General de Bellas Artes y Bienes Culturales (este acto fue impugnado ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la sentencia dictada en el mismo ha dado lugar a nuestro recurso de casación nº 4014/2013, que hemos deliberado conjuntamente con esta casación y con sentencia de la misma fecha que la presente resolución). Y la adopción de la medida cautelar se acuerda el día 25 de octubre de 2011, en el que se dicta Resolución por la Ministra de Cultura, declarando inexportable la citada obra, al tiempo de ordena requerir a la Comunidad Autónoma para el inicio del procedimiento que determine la protección del bien.

Por lo demás, respecto de la infracción del artículo 72.2 de la Ley 30/1992 , debemos señalar que su invocación no se ajusta a la técnica propia del recurso de casación, por las razones que seguidamente expresamos.

Repárese que la sentencia no aborda la compatibilidad, o no, de la medida cautelar prevista en el artículo 5.3 de la Ley 16/1985 , con la regulación de las medidas provisionales previstas en el artículo 72.2 de la Ley 30/1992 . Pues bien, cuando esto sucede puede obedecer a dos razones, o bien que se esté invocando en casación una cuestión nueva no alegada en el recurso contencioso administrativo, o bien que habiéndose alegado ese motivo la sentencia no lo examina, lo que podría suponer una lesión a la congruencia.

La razón, en este caso, por la que la sentencia no examina dicha cuestión es porque no fue invocada oportunamente por la recurrente en el recurso contencioso administrativo. Así es, la lectura del escrito de demanda pone de manifiesto que no se alegaba el motivo de impugnación relativo al plazo de vigencia de las medidas provisionales, previsto en el artículo 72.2 de la Ley, al que sí se hizo alusión en conclusiones.

De modo que se invoca, en este motivo, una cuestión que constituye una novedad introducida en el debate casacional, respecto de lo que fue la contienda procesal que tuvo lugar en la instancia. Estamos, por tanto, ante una "cuestión nueva" que como tal no puede servir de fundamento al recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos esencialmente coincidentes con las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia ( apartado d/ del artículo 88.1. de la LJCA ), o bien por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia (apartado c/ del citado artículo 88.1). Dicho de otra forma, este motivo supone la introducción en el debate casacional de una cuestión ajena al debate de la instancia, por eso es "nueva", que no se ajusta con la técnica procesal propia del recurso de casación, pues mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de una normativa, cuya aplicación no fue oportunamente interesada ni considerada por la Sala al decidir el recurso contencioso administrativo.

Es mas, en el escrito de demanda se hace alguna referencia instrumental al artículo 72, pero al apartado 1, de la Ley 30/1992 , y es para algo diferente a lo que ahora aduce, pues lo que entonces se indicaba es que no existían "elementos de juicio suficientes para ello ", para adoptar una medida cautelar, lo que se pone en relación, en la demanda, con la calidad de la obra y con el carácter arbitrario y desproporcionado de la medida. Alegato que no guarda relación con el plazo de vigencia de las medidas provisionales que prevé el artículo 72.2 de la Ley 30/1992 , cuya lesión se aduce ahora en casación.

El motivo quinto , que alega la vulneración del artículo 49 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , en relación con los artículos 32 , 43 , 58 y 59 de la Ley 30/1992 y artículos 1283 y 1712 del Código Civil , tampoco puede ser estimado, por las razones que seguidamente expresamos.

El discurso argumental de este motivo se sustenta también sobre la naturaleza de la medida cautelar, como accesoria en el procedimiento para obtener el permiso para la exportación del bien. Por esta razón, considera la parte recurrente que el permiso de exportación se ha obtenido por silencio administrativo positivo, en virtud del artículo 49 del Real Decreto 111/1986 ya citado, y por ello no tendría sentido la medida cautelar adoptada que se encuentra vinculada a dicho procedimiento.

Ahora bien, ya hemos señalado, en el motivo anterior, las razones por las que consideramos que la medida cautelar de declarar no exportable el bien, prevista en el artículo 5.3 de la Ley 26/1985 , no es accesoria del procedimiento de solicitud del permiso de exportación. Y si ello es así, es obvio que no podamos adentrarnos en examinar lo acaecido en dicho procedimiento, relativo a la denegación del permiso de exportación solicitado, pues la resolución que puso fin al mismo no es la resolución administrativa impugnada en el recurso en el que recae la sentencia ahora impugnada.

Dicho de otro modo, la sentencia impugnada resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Ministra de Cultura, de 25 de octubre de 2011, que declara, como medida cautelar, inexportable de la obra "Agnus Dei". Mientras que el permiso de exportación temporal con posibilidad de venta del óleo de Francisco de Zurbarán, solicitado por la parte, fue denegado mediante resolución de 8 de septiembre de 2011 por la Directora General de Bellas Artes y Bienes Culturales, y fue impugnado, como antes señalamos y ahora repetimos, ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la sentencia dictada en el mismo ha dado lugar a nuestro recurso de casación nº 4014/2013, que hemos deliberado conjuntamente con esta casación y dictado sentencia, en la que examinamos esa cuestión, de la misma fecha que la presente resolución.

Se trata, por tanto, de dos actos administrativos diferentes, por más que la recurrente se empeñe en mezclar lo acaecido en uno y otro, al socaire de la mentada naturaleza accesoria de la medida cautelar. Y por ello la sentencia recurrida acertadamente hace una advertencia previa al respecto, en el fundamento de derecho tercero, poniendo de manifiesto los límites de la contienda procesal que va a resolver.

Por cuanto antecede, procede desestimar los motivos cuarto y quinto invocados, y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ), cuyo importe, que fijamos al amparo del artículo 139.3 de la misma Ley , no podrá exceder, por todos los conceptos, de 4.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.