STS, 22 de Junio de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 603/11, seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por EUROPEA DE ASFALTOS SA (EUROASFALT) y PAVIMENTOS DE BARCELONA SA (PABASA), contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, en el expediente sancionador S/0226/10-Licitaciones de Carreteras, por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, LDC .

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 8 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva acuerda:

FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Europea de Asfaltos SA y Pavimentos de Barcelona SA, y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Jaime Briones Méndez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia Žde fecha 19 de octubre de 2011, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición de costas a la recurrente.

Contra la referida sentencia, ECOASFALT y PABASA prepararon recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mencionada entidad compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, presento escrito de 25 de septiembre de 2013 de interposición del recurso de casación en el que expuso siete motivos de casación:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el art.88.1.c) de la LJCA , la sentencia impugnada incurre en un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al infringir las normas reguladoras de la sentencia, por incurrir en una motivación defectuosa y en incongruencia omisiva, vulnerando, concretamente, los artículos 24.1 y 120.3 CE ; los art.33.1 y 67.1 LJCA ; los arts. 209.3 ª y 218.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, LEC; y la jurisprudencia establecida, entre otras, en las Sentencias de esta Excma. Sala de 9 y 10 de diciembre de 2003 (RJ 2004\507 y RJ 2004\509). La Sentencia incurre en un vicio de incongruencia omisiva, y de incongruencia extrapetita.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , la sentencia impugnada infringe el art. 44.2 de LRJPAC, en relación con los arts. 37.1.e) de LDC y 12.1.b) del RDC, al apreciar erróneamente la ausencia de caducidad del expediente administrativo sancionador. La sentencia impugnada, de haber asumido los razonamientos de la CNC respecto del cómputo de la suspensión del procedimiento, estaría avalando una Resolución sancionadora dictada en un procedimiento caducado.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , la sentencia impugnada infringe el art. 135 LRJPAC y el art.64 LDC , en relación con los arts. 24.2 CE y 6.3.a) del CEDH , al considerar que no se produjo indefensión alguna para las recurrentes durante el procedimiento administrativo sancionador al omitirse información básica sobre la acusación.

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , la Sentencia impugnada infringe el art. 4.6 Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto y la jurisprudencia que lo ha interpretado, por indebida imputación a las recurrentes de una infracción continuada, en conexión con el art. 130.1 de la LRJPAC y el art. 25.1 CE .

Quinto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , la Sentencia impugnada infringe el art.64.1.f) LDC , al aplicar erróneamente en la cuantificación de la sanción los criterios relativos a su correcta individualización.

Sexto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , la Sentencia impugnada infringe el art. 51.4 LDC y el art. 20.3 del RD 1398/1993 , en relación con el art. 24 CE y el art. 6 del CEDH , así como de la doctrina contenida en la STS de 30 de enero de 2012 (rec. nº 5106/2009 ).

Séptimo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , la Sentencia impugnada infringe el art.64.1, letras a ) y d) LDC , al aplicar erróneamente en la cuantificación de la sanción los criterios relativos a la definición del mercado relevante afectado por la infracción y a la duración de la infracción.

Terminando por suplicar dicte Sentencia por la que, estime el recurso de casación conforme a los motivos que se han esgrimido en este escrito, casando la Sentencia de instancia y, en su mérito:

1. ) Anule íntegramente, en todo lo concerniente a mis representadas, la Resolución del CNC de 19 de octubre de 2011 (Expdte. S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS), por la que, entre otros pronunciamientos, se impone (i) la EUROPEA DE ASFALTOS SA, una multa de 100.000€ y (ii) a PAVIMENTOS DE BARCELONA SA una multa de 787.650 €.

2. ) Subsidiariamente, para el caso de que esta Excma. Sala considere que procedía sancionar a mis representadas, anule parcialmente la Resolución del Consejo de la CNC de 19 de octubre de 2011 (Expdte: S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS), reduciendo el importe de la multa que les fue impuesta, en los términos expuestos en los Fundamentos Jurídicos del Bloque c) de la demanda formulada por esta parte ante la Sala de instancia.

Admitido por Auto de 13 de marzo de 2014 el recurso de casación, la Administración del Estado presento su escrito de oposición suplicando dicte sentencia en los términos por la que lo desestime con confirmación de la sentencia recurrida.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, para votación y fallo se señaló. La representación legal de las sociedades recurrentes mediante escrito de 27 de febrero de 2015 aportó al procedimiento copia de la sentencia: STS de 21 de mayo de 2014, R 492/2013 .

Estando señalado para votación y fallo el día 16 de junio de 2015, ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por las sociedades mercantiles EUROPEA DE ASFALTOS SA (EUROASFALT) Y PAVIMENTOS DE BARCELONA SA (PABASA), contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de junio de 2013 dictada en el recurso nº 603/11 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las referidas entidades contra el Acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente sancionador S/0226/10, licitaciones de carreteras) en el que se impone a EUROPEA DE ASFALTOS SA una multa por importe de 100.000 euros, y a PAVIMENTOS BARCELONA SA una multa por importe de 787.650 euros, como responsables de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Las consideraciones jurídicas que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo son del siguiente tenor literal:

[...] Hemos de examinar dos cuestiones en primer lugar, la relativa a indefensión al no haber podido acceder a todos los datos de la denuncia y la referida al cese del Presidente de la CNC.

En cuanto a la falta de conocimiento de los datos confidenciales contenidos en la denuncia, hemos de recordar la doctrina jurisprudencial respecto de la admisión de pruebas, pues la ratio es la misma, se trata de aportar elementos fácticos al expediente:

"El presunto responsable de una infracción administrativa tiene derecho a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten procedentes, y la Administración debe practicar cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades, siendo adecuadas las pruebas que están dirigidas a la determinación, comprobación y establecimiento de los hechos que han motivado la investigación y la incoación del expediente sancionador.

La jurisprudencia considera que la apreciación de tal adecuación corresponde al órgano instructor, ( STS de 4 de marzo de 1997 y SS de la Audiencia Nacional de 16 de enero de 2008 y 2 de julio de 2009 ), que debe motivar adecuadamente su denegación, ya que la ausencia de motivación podría ser causa de nulidad por vulnerar el art. 24 de la CE , pero sólo si generara indefensión. Así se ha manifestado el Tribunal Constitucional (sentencia 79/2002 ), para quien no basta la ausencia de motivación o una interpretación arbitraria sobre la adecuación de la prueba, sino que es preciso que la ausencia de prueba se haya traducido en una efectiva indefensión.

La estimación de la nulidad precisa que se acredite que la resolución pudiera haber sido otra si la prueba se hubiese admitido o si admitida se hubiera practicado. En resumen y tal y como expone el Tribunal Constitucional en sentencia más reciente ( STC 258/2007, de 18 de diciembre ), para considerar si ha existido o no indefensión deberá verificarse "si la prueba es decisiva en términos de defensa". ( Sentencia cuatro de noviembre de dos mil diez, recurso 3/2009, de esta Sección ).

Concretamente respecto de la confidencialidad, "la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 17 de diciembre de 1991 , recaída en el asunto Hércules Chemicals, a tenor de la cual, "el respeto del derecho de defensa no exige que la empresa implicada en un procedimiento pueda comentar todos los documentos que formen parte del expediente de la Comisión, puesto que no hay disposiciones que impongan a la Comisión la obligación de comunicar sus expedientes a las partes interesadas ( sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 1984, asuntos acumulados 43/82 , apartado 25)

En síntesis, la adecuada ponderación entre el derecho a la defensa y el respeto a la confidencialidad, tácita o expresa, de determinados extremos obrantes en el expediente, exige un esfuerzo analítico de las razones por las que se considera pertinente la aportación de documentos de conocimiento limitado, coherente con el principio, de raigambre anglosajona, a tenor del cual el acceso debe ampararse en la llamada "need to know", necesidad que debe justificarse, en este caso concreto, por referencia a cada uno de los documentos solicitados". ( Sentencia del TS de ocho de Junio de dos mil once, recurso 2385/2007 ).

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos no podemos apreciar indefensión porque todos los elementos fácticos en los que se fundamenta la declaración de infracción y la sanción, han sido conocidos por la recurrente, y sin que concrete la forma en que la confidencialidad le ha causado indefensión material.

En cuanto al cese del Sr. Presidente de la CNC, el acuerdo que nos ocupa se adoptó el 13 de octubre de 2011, antes del cese - el 14 de octubre de 2011 -, y si bien la Resolución se redacta el 19 de octubre de 2011, recoge la decisión adoptada el día 13 por el órgano colegiado aún presidido por el Sr. Íñigo . El 19 de octubre de 2011 se plasma por escrito una decisión previamente adoptada, y se refleja la composición del órgano que la adoptó. Esta forma de proceder no vulnera precepto alguno.

[...] Los hechos que la CNC declara probados, que la Sala acoge como tales y que no han sido desvirtuados, en cuanto son especialmente relevantes, son los siguientes:

"EUROPEA DE ASFALTOS, S.A. (EUROASFALT). Empresa toledana constructora perteneciente al sector de la obra pública, especializada en la ejecución de firmes. Las actividades principales de la empresa son la pavimentación con aglomerado asfáltico en caliente y la ejecución de estabilizaciones y reciclados de firme in situ. La empresa matriz es Pavimentos Barcelona S.A. (PABASA) con el 99,99% del capital, empresa también imputada en este expediente...

PAVIMENTOS BARCELONA, S.A. (PABASA). Empresa constructora dentro del ámbito de la obra pública, especializada en la pavimentación de firmes con aglomerados asfálticos en caliente. Su sede se localiza en Terrassa (Barcelona). El principal accionista es la empresa Copcisa Industrial S.L. (posee el 99,91% del capital), dedicada a la consultoría y el asesoramiento sobre dirección y gestión empresarial. PABASA posee participaciones en EUROPEA DE ASFALTOS S.A. (99,99% del capital), empresa constructora también imputada en este expediente...".

Respecto a los hechos imputados, destacamos:

"32-V-5870 (VALENCIA) "A-3. Rehabilitación estructural del firme. Requena-Siete Aguas. P.k. 280,6 al 302,5"

Según la información facilitada por el Ministerio de Fomento como contestación al requerimiento de información formulado por la Dirección de Investigación de fecha de 21 de mayo de 2010 (folio 2.124), la licitación fue convocada el 4 de septiembre de 2008, siendo el objeto de la misma la rehabilitación estructural del firme de la A-3, a su paso por Requena y Siete Aguas (p.k. 280,6 al 302,5). El presupuesto máximo de la licitación se fijaba en 8.795.733,13 euros, siendo invitadas 17 empresas (cuatro de ellas formando dos UTE) a presentar 15 ofertas económicas. La ejecución de la obra fue adjudicada a PAVASAL con fecha de 17 de junio de 2009 con una oferta de 8.333.957,14 euros, equivalente a una baja del 5,25%.

Las 17 empresas licitantes (cuatro de ellas en dos UTE) y sus correspondientes ofertas fueron: ALVARO VILLAESCUSA, S.A. 8.382.333,68 euros y baja 4,7%; ARCEBANSA, S.A. 8.707.775,8 euros y baja 1%; ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A. 8.387.611,1 euros y baja 4,64%; BECSA, S.A. (en UTE con RAFAEL MORALES, S.A.) 8.399.925,4 euros y baja 4,5%; CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. 8.353.307,75 euros y baja 5,03%; COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. 8.725.367,26 euros y baja 0,8%; EOC DE OBRAS Y SERVICIOS, S.A. 8.43.710,2 euros y baja de 4,15%; EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A. 8.499.316,52 euros y baja 3,37%; GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. 8.713.053,24 euros y baja de 0,94%; MISTURAS OBRAS E PROXECTOS, S.A. 8.520.426,2 euros y baja 3,13%; PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. 8.333.957,14 euros y baja 5,25%; PAS INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, SL. (anteriormente denominada PAVIMENTOS ASFÁLTICOS SALAMANCA, S.L.) 8.681.388,6 euros y baja 1,3%; PAVIMENTOS BARCELONA, S.A. (en UTE con EUROPEA DE ASFALTOS, S.A.) 8.421.913,2 euros y baja 4,25%; PADELSA INFRAESTRUCTURAS, S.A. (anteriormente denominada PAVIMENTOS DEL SURESTE, S.A.) 8.373.537,94 euros y baja de 4,8%; y SORIGUÉ, S.A. 8.623.336,76 euros y baja 1,96%.

La oferta vencedora habría sido acordada en la reunión del 16 de diciembre de 2008. Durante la reunión cada una de las 17 empresas participantes habría informado a las demás de la oferta económica, concretamente de la baja, que tendría preparada para presentar en la licitación, averiguándose que la empresa adjudicataria sería PAVASAL con una baja del 27,05%. Las bajas que habría presentado cada empresa están recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" en la parte superior el folio 1.111.

Conocido el vencedor de la licitación, las empresas participantes habrían acordado que la empresa que iba a resultar adjudicataria (PAVASAL) ofertaría una baja de 5,25%, mientras que las 16 empresas restantes ofertarían bajas inferiores. Fijada la baja vencedora se procedería a calcular la diferencia entre el presupuesto inicial vencedor y el nuevo presupuesto, obteniéndose la cantidad a repartir y la parte correspondiente a cada una de las participantes, para ello se utilizaría la Hoja de Excel encontrada en la inspección a la sede de MISTURAS preparada para esta licitación (folio 2.006).

Completando esta hoja de cálculo con los datos manuscritos del documento de PADECASA (folio 1.111) y el presupuesto máximo de la licitación (8.795.733,13 euros) se obtiene el siguiente resultado:..."

[...] Previamente a la calificación jurídica de la conducta hemos de examinar dos cuestiones, la relativa a la valoración de la prueba y la prueba de indicios.

La conducta por la que se sanciona a la ahora recurrente, que la CNC entiende tipificada en el art. 1 de la Ley 15/2007 es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas.

Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones.

Se afirma por la actora que la cita de su nombre en documentos elaborados por terceros no implica que reflejen hechos ciertos.

Pues bien, valorando la prueba en su conjunto, tanto los documentos como la confesión de los hechos de algunas implicadas, como la operativa en las licitaciones, los participantes, adjudicatarios y las rebajas, se llega, sin duda, a la conclusión de que el relato fáctico anterior ha quedado plenamente probado.

En cuanto a la prueba de indicios, es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998\7741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999\274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

Pues bien, todos los elementos fácticos señalados -cita en documentos, comportamiento de la actora en las licitaciones y confesión de algunas implicadas -, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan.

En cuanto a la modificación de los hechos por la CNC, pues la Dirección determinó la existencia de catorce cárteles y la CNC sólo uno, no se trata de alteración de los hechos sino de valoración de los mismos, esto es, de su interpretación, y sin que tal calificación sea sustancial a los hechos imputados.

El artículo 1 de la Ley 15/2007 :

"1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos."

De los hechos relatados resulta la existencia de diferentes acuerdos, insertos, como señala la CNC, en una estrategia global, que de forma efectiva modificaron los precios en las distintas licitaciones.

Respecto del mercado afectado, la Sala comparte las apreciaciones de la CNC:

"En el párrafo 100 del PCH la Dirección de Investigación sitúa el mercado relevante en el ámbito de las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.). No obstante, en su explicación aporta cifras de la inversión total en conservación de infraestructuras, en particular en carreteras, que puede incluir otros conceptos. Además, en su requerimiento de información a las partes sobre volumen de negocios solicitó las cifras correspondientes a las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas."

Respecto a la conducta:

"La aseveración de la Dirección de Investigación sobre la existencia de catorce carteles frente a uno en respuesta a las alegaciones de las partes ciertamente no puede ser compartida por el Consejo. Sin perjuicio de su carácter de infracción compleja en la que puedan subsumirse múltiples acuerdos, el Consejo no tiene duda de que se trata de una infracción única.

Estamos ante un mecanismo que opera repetidamente, con el mismo objeto y bajo las mismas pautas, en diversas licitaciones, sin perjuicio de que varíe el órgano que convoca la licitación o el territorio donde vaya a situarse la obra. Puede considerarse que este mecanismo colusorio da lugar a diferentes acuerdos para cada licitación, pero cada uno de los acuerdos es parte de una estrategia única, como dedujo PAS tras la primera reunión a la que fue invitado. De hecho, se ha acreditado que en una misma reunión se han alcanzado acuerdos sobre licitaciones diferentes que han sido convocadas de manera próxima en el tiempo, a pesar de que no todas las empresas estaban seleccionadas para las mismas licitaciones. También se ha acreditado que el mecanismo de pago de compensaciones no funcionaba de manera independiente para cada licitación, sino que en ocasiones las empresas compensaban entre sí pagos de diferentes licitaciones.

La diversidad de empresas participantes en este mecanismo colusorio y el hecho de que no estén todas presentes en todas las licitaciones no impide mantener la calificación de infracción única. Primero, porque la participación depende no sólo del interés de la empresa en participar, sino también de que fueran previamente convocadas por el órgano licitador para participar en el procedimiento restringido. De ahí las manifestaciones de determinadas empresas, como SAIZ, EIFFAGE o SORIGUÉ de que, supuestamente desconocedoras del mecanismo colusorio, tras ser preseleccionadas para la licitación recibieron la invitación a participar en el mismo. Por otro lado, el hecho de que no se muestre interés en acudir a una licitación no quiere decir que la empresa no sea participe en la colusión. Lo será si, cuando acude a la licitación -y resulta seleccionada- entra en el juego del mecanismo colusorio.

Segundo, porque no se debe perder de vista que, tal y como han caracterizado las propias partes, en este mercado hay numerosas empresas de alcance regional que solo tienen incentivo a participar en licitaciones que les son más próximas.

Tercero, porque hay un grupo significativo de empresas que aparecen con más asiduidad en las licitaciones donde la colusión ha sido acreditada y que coinciden, de acuerdo con algunas manifestaciones, con aquellas que han efectuado las invitaciones para participar en las reuniones y en el mecanismo descrito.

En definitiva, sin perjuicio de la responsabilidad que en su caso corresponda a cada parte, estamos ante una única infracción del artículo 1 de la LDC . Como se deduce de los hechos acreditados, dicha infracción ha afectado a licitaciones de rehabilitación de firmes y plataformas adjudicadas a lo largo de los ejercicios 2008 y 2009. Se trata además de una infracción muy grave de acuerdo con el artículo 62.4.a) de la LDC y, como tal, merecedora de sanción."

Respecto a la duración, compartimos la apreciación de la CNC:

"Pero es que, además, los acuerdos sancionados operan como un continuo. Como ya se ha expuesto, estos acuerdos constituyen un mecanismo que permite alterar el importe de las bajas de las licitaciones en beneficio de las empresas. Dado el carácter de juego repetido que tienen estas licitaciones de rehabilitación de carreteras, el mecanismo puede operar con cierta estabilidad. Ello se deduce de los hechos probados, donde se comprueba cómo operó en licitaciones convocadas en diferentes momentos temporales y adjudicadas a lo largo de 2008 y 2009, periodo en el que se sitúa la infracción.

Todo ello sin perjuicio de que, como luego veremos, a cada empresa deba atribuírsele una duración específica a efectos de la imputación de volumen de ventas afectado para el cálculo del importe básico de la sanción... Para el cálculo del volumen de ventas afectado y a la vista de las fechas de convocatoria y adjudicación de las licitaciones para las que la colusión se ha acreditado, se toma en cuenta el volumen de negocios de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de carreteras de la siguiente forma:

- Para las empresas que sólo han participado en la licitación convocada y adjudicada por PROVISA en 2009, se toma la mitad del volumen de negocios de ese ejercicio. Esa misma proporción se toma para las empresas que han tomado parte solo en licitaciones adjudicadas en 2008.

- Para las empresas que han participado en licitaciones adjudicadas en 2009 acordadas en la reunión de 16 de diciembre de 2008, se toma el importe equivalente a un mes de facturación de 2008 (prorrateando entre 12 el volumen de ventas de ese ejercicio) y el volumen de negocios de 2009.

- Para las empresas que han participado en licitaciones adjudicadas en 2008 y 2009, se toma la mitad del volumen de negocios de 2008 y el volumen de negocios de 2009."

El importe de la sanción impuesto a las recurrentes es del 5%.

El que las recurrentes acudiesen a la licitación en UTE, no altera en nada la participación y responsabilidad de cada una de ellas.

[...] Respecto a la proporcionalidad hemos de recordar lo reiterado por esta Sala, que las situaciones de crisis económica no esta prevista legalmente como atenuante y no puede apreciarse como tal porque es ajena a la conducta, ni la situación de negocio de la entidad. La Comisión ha considerado la situación económica -saturación, reestructuración o caída de ventas- porque tales situaciones afectaban directamente a la conducta, mientras que en el presente caso la colusión se produce en licitaciones para rehabilitación de carreteras efectivamente ofertadas, lo cual desvincula el comportamiento de una crisis en el sector.

Respecto a la afectación significativa al interés público, la concertación que examinamos alteró los precios de las licitaciones a cargo de fondos públicos, y existió un enriquecimiento sin causa para las empresas no adjudicatarias que participaron en la conducta, precisamente a cargo de dichos fondos públicos.

Por otra parte, la conducta eludió las normas administrativas que garantizan la transparencia en la contratación administrativa y el acierto en la selección de la oferta más ventajosa, y tendió directamente a impedir su aplicación.

La cuota de mercado de la recurrente tampoco puede ser una atenuante cuando se ha considerado su participación en la concreta licitación.

Ahora bien, hemos de examinar la alegación de la actora sobre la mecánica en la cuantificación de la multa impuesta.

El artículo 62 de la Ley 15/2007 establece:

"4. Son infracciones muy graves:

a. El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales."

El artículo 63 de la misma Ley:

"1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:

a. Las infracciones leves con multa de hasta el 1 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

b. Las infracciones graves con multa de hasta el 5 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

c. Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa."

Nada señala la recurrente sobre la cuestión de la proporcionalidad, ni sobre el ejercicio que ha de considerarse como base de la sanción, ni sobre la individualización de la misma, lo que impide a esta Sala entrar a valorar tales extremos, como en otras ocasiones en que la proporcionalidad ha sido cuestionada.

[...] De lo expuesto resulta la desestimación del recurso.

Toda vez que se ha desestimado el recurso, procede imposición de costas a la recurrente conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

El recurso de casación formulado por las mercantiles <<PABASA Y EUROASFALT>> se articula en siete diferentes motivos de casación. En el primero de los motivos formulado al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la falta de motivación y la incongruencia omisiva de la sentencia. Y los restantes motivos de casación se acogen al cauce del apartado d) del reseñado precepto jurisdiccional, y en ellos se aduce:

En el segundo motivo, la infracción del artículo 44.2 de LRJPAC, en relación con los arts.37.1.e) de LDC y 12.1.b) del RDC, al apreciar erróneamente la ausencia de caducidad del expediente administrativo sancionador.

En el tercer motivo, la infracción del art. 135 LRJPAC y el art.64 LDC , en relación con los arts. 24.2 CE y 6.3.a) del CEDH , al considerar que no se produjo indefensión alguna para las recurrentes durante el procedimiento administrativo sancionador al omitirse información básica sobre la acusación.

En el cuarto motivo, la infracción del art.4.6 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto y la jurisprudencia que lo ha interpretado, por indebida imputación a las recurrentes de una infracción continuada, en conexión con el art. 130.1 de la LRJPAC y el art. 25.1 CE .

En el quinto motivo, la infracción del art.64.1.f) LDC , al aplicar erróneamente en la cuantificación de la sanción los criterios relativos a su correcta individualización, en el motivo quinto; Del art.51.4 LDC y el art. 20.3 del RD 1398/1993 , en relación con el art. 24 CE y el art. 6 del CEDH , así como de la doctrina contenida en la STS de 30 de enero de 2012 (rec. nº 5106/2009 ).

El sexto, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , la Sentencia impugnada infringe el art. 51.4 LDC y el art. 20.3 del RD 1398/1993 , en relación con el art. 24 CE y el art. 6 del CEDH , así como de la doctrina contenida en la STS de 30 de enero de 2012 (rec. nº 5106/2009 ).

Y por último, en el séptimo motivo de casación, la infracción del art.64.1, letras a ) y d) LDC , al aplicar erróneamente en la cuantificación de la sanción los criterios relativos a la definición del mercado relevante afectado por la infracción y a la duración de la infracción.

El motivo primero de casación que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , aduce la infracción de las normas reguladora de la sentencia y se citan como vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa administrativa, los artículos 209.3 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia de esta Sala Tercera establecida en las sentencias de 9 y 10 de diciembre de 2003 . Se censura la sentencia de instancia por incurrir en una doble incongruencia: omisiva y extra petita, pues, por un lado, la Sala de instancia no da respuesta a las alegaciones sustanciales de la demanda, y, por otra parte, la sala aborda determinadas cuestiones que tan siquiera fueron aducidas por las partes en el proceso. Las alegaciones sustanciales sobre las que no se ha pronunciado la Sala versan sobre: a) la caducidad del expediente sancionador, b) la omisión de toda la información básica sobre la acusación y c) la improcedente imputación a la recurrente de una infracción continuada, cuando sólo había participado en un acto de esa presunta infracción continuada. Argumenta la recurrente que las mencionadas alegaciones eran fundamentales para el enjuiciamiento de la cuestión, pues se referían a importantes vicios procedimentales y de fondo que afectaban a la conformidad a Derecho de la resolución sancionadora. La ausencia de pronunciamiento de la Sala de instancia respecto a argumentos tan relevantes para la validez de la resolución impugnada, implica una clara incongruencia omisiva y conlleva la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El motivo ha de ser estimado. La lectura del fragmento de la sentencia que hemos transcrito pone de relieve cómo en él no hay propiamente una referencia singular a las cuestiones de carácter sustancial planteadas en la demanda, como es la de la caducidad del expediente sancionador, o la indefensión padecida por la ausencia de información, limitándose más bien el Tribunal a exponer una serie de consideraciones sobre la inexistencia de indefensión por no haber accedido a todos los datos de la denuncia y sobre el cese del Presidente (fundamento jurídico tercero) cuestiones que en realidad no se habían suscitado en la demanda, a lo que añade una serie de razonamientos sobre la prueba y la proporcionalidad de la sanción impuesta. Pero nada se dice en la sentencia sobre las alegaciones esenciales expuestas en la demanda, sobre la caducidad del expediente sancionador, ni, en fin, sobre las irregularidades causantes de indefensión siendo estos aspectos relevantes en el enjuiciamiento de la resolución sancionadora.

Lleva razón la recurrente al denunciar la falta de respuesta de la Sala a los motivos de impugnación que se habían expuesto con claridad y precisión en la instancia. La omisión es particularmente significativa en lo que respecta al análisis de la caducidad del expediente sancionador, sobre la que se expusieron una serie de datos y fechas en el cálculo de los plazos procesales y sobre la que versaron en gran medida las alegaciones procesales que bien pueden conceptuarse en este caso como argumentos sustanciales, subrayados de modo destacado en los escritos de demanda y en conclusiones, con los que se trataba de apoyar su pretensión anulatoria. Lo mismo sucede con la apreciación de indefensión material por la ausencia de información, sobre la que se desarrolló una tesis que tampoco fué objeto de análisis en la sentencia impugnada. Por último, la sentencia recurrida no dedica un fundamento jurídico a tratar específicamente el alegato sobre la imputación de una infracción continuada habiéndose silenciado de igual modo el tratamiento de esta alegación.

Las reseñadas cuestiones sobre la caducidad, la indefensión material y la infracción continuada, debieron, por lo tanto, merecer una atención específica del Tribunal de instancia y la falta de análisis y respuesta en la sentencia a ellos constituye un defecto de incongruencia que determinará su casación.

Establecido así que la sentencia debe ser casada, debemos ahora resolver lo que corresponda en los términos en que ha venido planteado el debate ex artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Para abordar esta tarea debemos examinar en primer lugar la alegación de caducidad del expediente sancionador que no recibió respuesta por parte del Tribunal de instancia.

Se aduce en la demanda la vulneración del artículo 37.1e) de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con lo dispuesto en el artículo 12.1.b) del Reglamento de la Ley , por cuanto la sentencia considera que el período de suspensión del procedimiento sancionador abarca no sólo aquel período relacionado con la práctica de la prueba, sino también, todo el tiempo en el que se desarrollaron las alegaciones sobre su valoración. La Comisión Nacional de la Competencia incluyó dentro de la suspensión el tiempo concedido para que las partes formulasen alegaciones, -en opinión de la recurrente- en contra de lo dispuesto en el artículo 21.1.b) del Reglamento de Defensa de la Competencia «que determina que el cómputo del plazo debe entenderse suspendido durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados de las pruebas o de actuaciones complementarias al expediente».

Pues bien, este mismo planteamiento sobre el período de la suspensión ha sido abordado por esta Sala Tercera en la Sentencia de 3 de febrero de 2015 (RC. 3854/2013 ) en la que rechazamos el motivo de casación basado en las mismas razones que ahora sustentan la presente impugnación. Razonamos en nuestro pronunciamiento lo siguiente:

Así, hemos dicho ya en ocasiones anteriores que el citado plazo de interrupción se mantiene hasta que finaliza el incidente sobre la práctica de las pruebas, tal como determina el apartado 2 del precepto reglamentario invocado al que se refiere también la parte, pues el incidente probatorio incluye la incorporación al expediente de las alegaciones de las partes. Además de ser una interpretación acorde con los términos de los dos apartados mencionados del artículo 12 del Reglamento de Defensa de la Competencia , la misma evita que el plazo de caducidad resulte diferente para cada recurrente con ocasión de tales trámites, lo que resulta más acorde con el hecho de que se trate un único expediente, aunque en determinadas circunstancias pueda no mantenerse tal identidad del plazo de caducidad para todos los afectados.

Con arreglo a nuestro precedente criterio, procede desestimar la alegación de caducidad del expediente sancionador, por cuanto la Sala no infringió el precepto invocado al incluir en el plazo de suspensión el tiempo correspondiente a la incorporación de las alegaciones de las partes relativas a la valoración probatoria.

Procede igualmente rechazar las alegaciones de la demanda en lo que se refieren a la indebida alteración de la conducta imputada en la propuesta de resolución, sin dar ocasión de formular alegaciones a las sociedades recurrentes y la indeterminación del alcance de la imputación, con lesión del derecho a ser informadas de la acusación. Se invoca la existencia de indefensión material por la ausencia de un trámite de audiencia después del cambio introducido en la calificación de la infracción.

Las razones que ya expusimos en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2015 (casación 3854/2013 ), en la que dábamos respuesta a un motivo de casación en el que la entidad allí recurrente denunciaba que durante el procedimiento se había producido un cambio en la calificación de los hechos, deben reiterarse ahora. Del fundamento jurídico cuarto de esa sentencia extraemos el siguiente fragmento:

(...) Tal como hace la sentencia impugnada, asumiendo de forma expresa los términos que reproduce de una sentencia anterior en la que se desestimó el recurso de otra de las empresas sancionadas, hay que rechazar la queja de indefensión. En efecto, en ningún caso se ha producido en la resolución sancionadora un cambio respecto a los hechos en los que se basa la imputación, y el cambio de calificación jurídica (varias infracciones o infracción continuada) no ha supuesto una alteración de los términos del debate. Esto es así, tal como se refleja en las consideraciones de la resolución sancionadora contenidas en el fundamento de derecho tercero relativo a las alegaciones de las partes (epígrafe "calificación" de la información), de donde resulta que la cuestión sobre la existencia de uno o varios cárteles y, en definitiva, de varias infracciones o una infracción continuada estuvo presente en la tramitación del expediente. Así pues, resulta evidente que si la resolución sancionadora finalmente acogió una tesis calificadora entre las que se debatieron durante la investigación, difícilmente puede la recurrente alegar que dicho cambio resultó una alteración de los términos del debate o que le causase indefensión. Debe pues rechazarse el motivo.

Sin necesidad de añadir ahora ninguna otra consideración, la alegación de indefensión debe ser desestimada por las mismas razones dadas en aquella ocasión anterior y que acabamos de reproducir.

Finalmente, en lo que se refiere a la infracción continuada que se imputa a la sociedad recurrente, tampoco cabe acoger la tesis de las recurrentes. En la sentencia de 3 de febrero de 2015 dijimos, ante una alegación similar que «el hecho de haber entendido la resolución administrativa sancionadora que en este caso existió una "infracción continuada" constituye una apreciación de la Comisión del Mercado de Valores» .Al igual que en el supuesto entonces analizado, tal apreciación no ha sido eficazmente combatida en el proceso, en el que únicamente se expone la subjetiva interpretación de la parte recurrente frente al extenso razonamiento del órgano sancionador que explica que parte de la afirmación de la existencia de un sólo cártel y no varios carteles, y en definitiva, de varias infracciones o una infracción continuad.

La Comisión razona que la diversidad de las empresas participantes en este mecanismo colusorio y el hecho de que no estén todas las empresas en todas las licitaciones no impide mantener la calificación de la infracción como única, exponiendo las razones de tal apreciación. Razona la Comisión que se trata de un mecanismo que opera repetidamente, con el mismo objeto y bajo las mismas pautas, en diversas licitaciones, sin perjuicio de que varíe el órgano que convoca la licitación o el territorio de la obra. Con independencia de que el mecanismo colusorio da lugar a diferentes acuerdos, para cada licitación, «cada uno de los acuerdos es parte de la estrategia única». Como hemos dicho, dicha calificación no ha sido desvirtuada por las recurrentes, que insisten en contraponer su tesis, como tampoco lo ha sido en relación a la duración de la infracción. La Comisión parte de que los acuerdos sancionados operan como un continuo, en cuanto se trata de un mecanismo que permite alterar el importe de las bajas de las licitaciones en beneficio de las empresas. Todo ello, sin perjuicio de que a cada empresa deba atribuirsele una duración específica a los efectos de la imputación del volumen de ventas afectado para el cálculo del importe básico de la sanción. En fin, las consideraciones incluidas en la resolución sancionadora resultan plenamente razonables siendo así que las recurrentes se limitan a afirmar que no es posible la imputación de la infracción continuada correspondiente a 14 licitaciones basándose en la «supuesta identidad en el objeto de distintos acuerdos» requisito que, en su opinión, resulta insuficiente para acreditar el extremo debatido, pero que carece de relevancia frente a la fundamentación que sustenta la apreciación de infracción continuada.

Resta examinar entonces las alegaciones sobre la vulneración de la presunción de inocencia y la errónea cuantificación de la sanción impuesta.

En cuanto a la primera, se alega la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con la supuesta participación de la actora en prácticas restrictivas de la competencia. En relación a las empresas recurrentes la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia deja señalados, los datos esenciales que también aparecen recogidos en el fundamento jurídico 4º de la sentencia de instancia.

Sobre la base de esos datos y elementos probatorios, la Sala de instancia señala en el quinto fundamento jurídico que "... todos los elementos fácticos señalados -cita en documentos, comportamiento de la actora en las licitaciones y confesión de algunas implicadas-, llevan a una sola conclusión posible, y es la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan; sin que se haya ofrecido una explicación alternativa razonable, y sin que la Sala alcance a encontrar otra explicación distinta de la dada por la CNC a los hechos que nos ocupan." Y esta conclusión sobre la suficiencia de la prueba ha de ser acogida también ahora, dada la existencia de material probatorio sobre la participación de la recurrente en los hechos constitutivos de infracción, como la abundante prueba documental, la confesión de los hechos por parte de las implicadas como la operativa en licitaciones, los participantes, adjudicatarios y las rebajas acordadas, conjunto probatorio que permite extraer las conclusiones alcanzadas por la Comisión.

Como tuvimos ocasión de declarar en nuestra sentencia de 23 de abril de 2015 (casación 4422/2013 ), al resolver un recurso de casación interpuesto por otra de las empresas sancionadas en la misma resolución aquí controvertida, «...constatamos que la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia ha respetado la exigencia de razonabilidad del engarce entre los hechos acreditados y las conductas anticompetitivas que se declaran probadas. En efecto, los distintos hechos y elementos indiciarios que la resolución sancionadora toma en consideración -documentación entregada por el denunciante y la hallada en los registros de sedes de empresas, consistente con la anterior; documentos y archivos excel localizados en lugares diferentes y que guardan total coherencia y relación unos con otros; el propio resultado de las licitaciones, pues las bajas ofertadas coinciden con las que aparecen en la documentación aportada o incautada; coincidencias entre las distintas licitaciones examinadas; semejanzas entre los distintos ficheros sobre pagos a realizar; participación en distintas licitaciones y en una reunión en la que se habrían acordado las condiciones de las bajas a ofertar; y, en fin, el reconocimiento por varias de las empresas de que la reunión de 16 de diciembre de 2008 fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA)- son todos ellos elementos fácticos que, valorados de manera conjunta, permiten razonablemente inferir la existencia de una conducta anticompetitiva, sin que pueda sostenerse que esta conclusión está basada en meras sospechas o conjeturas» .

Según reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el Tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y, como ya hicimos en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 (casación 650/2013 ) -en aquel caso respondiendo a un motivo de casación formulado por la Administración del Estado- también ahora debemos añadir que esas directrices jurisprudenciales que restringen de manera estricta la posibilidad de que la valoración de la prueba sea corregida en casación operan también cuando, como aquí sucede, se trata de la valoración de la prueba indiciaria.

Abordaremos ahora los motivos de impugnación referidos a la cuantificación de la sanción.

Se alega por las sociedades recurrentes que se ha incurrido en error en la cuantificación de la sanción, no solo en orden al mercado relevante, y la duración de la infracción, sino también en relación a la ausencia de individualización de la sanción en relación con los criterios de la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación de la sanción.

Comenzando por la primera alegación, debemos recordar que, como ha quedado explicado en el fundamento jurídico quinto, la resolución administrativa sancionadora considera que en este caso existió una "infracción continuada", lo que constituye una apreciación de la Comisión del Mercado de Valores que resulta razonable. Queda entonces por examinar el motivo de impugnación en el que se alega la infracción del artículo 64.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

En lo que se refiere a la determinación del volumen de negocios afectado por la infracción, y, en definitiva, a la identificación del mercado relevante, debemos reproducir aquí las consideraciones expuestas en ocasiones anteriores, en las que otras recurrentes habían formulado este alegato en relación con la misma resolución sancionadora. Así, en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2015 (casación 3854/2013 ) -cuyos razonamientos aparecen reiterados luego en sentencia de 23 de abril de 2015 (casación 4422/2013 )- señalábamos lo siguiente:

(...) En relación con la determinación del mercado afectado (apartado i del motivo), no hay ninguna razón para circunscribir el mismo a sólo algunas de las obras (reposición y mejora de firmes) y sólo a determinados tipos de licitaciones. La resolución sancionadora justifica el mercado de forma razonada sin que la parte oponga más que su opinión contraria, limitándose a afirmar que la definición del mercado es demasiado amplia. En cuanto al tipo de licitaciones, deben quedar comprendidas todas las que efectivamente se producen en el mercado, sin que resulte relevante el que las concretas licitaciones investigadas se hayan detectado en licitaciones restringidas o en las convocadas por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, pues no hay base para apreciar que los acuerdos colusivos tuviesen ese tipo de condicionamientos

.

Aunque desde perspectivas no siempre coincidentes, en repetidas ocasiones ha sido suscitada ante esta Sala la cuestión relativa a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad en la cuantificación de las sanciones en materia de defensa de la competencia, lo que nos ha llevado a interpretar y aplicar los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , poniéndolos en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Por ello, consideramos procedente reproducir aquí las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), que luego hemos reiterado en pronunciamientos posteriores, como son, entre otros, las dos sentencias de 30 de enero de 2015 dictadas en los recursos de casación 1580 / 2013 y 1746/2014 -.

Los fundamentos quinto a noveno de la citada sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ) tienen el siguiente contenido:

(...) QUINTO.- La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori, esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

SEXTO.- Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada..

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

SÉPTIMO.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

OCTAVO.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

NOVENO.- Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007. Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea

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Las consideraciones expuestas en el apartado anterior -que reproducen las dictadas en nuestra sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 )- llevan a concluir que procede estimar el motivo de impugnación que formula la representación de EUROPEA DE ASFALTOS SA (EUROASFALT) y PAVIMENTOS DE BARCELONA SA (PABASA), por no ser ajustados a derecho los criterios de cuantificación de la multa aplicados por la Comisión Nacional de la Competencia y confirmados en la sentencia recurrida.

La estimación del recurso en ese punto conduce a que debamos resolver lo que corresponda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Pues bien, debemos anular la resolución sancionadora impugnada en lo que se refiere al importe de la multa, pues ha sido fijado a partir de un método de cálculo no conforme a derecho, dejando subsistente la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en todo lo demás.

Y una vez anulada la sanción, procede ordenar a la Comisión Nacional de la Competencia -ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, en el bien entendido de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , que hemos ofrecido en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010 (ejercicio inmediatamente anterior al de la fecha de la resolución), y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior al de las multas (100.000 y 787.650 euros respectivamente) que ahora se anulan.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

HA LUGAR al recurso de casación número 2549/2013, interpuesto por EUROPEA DE ASFALTOS SA (EUROASFALT) Y PAVIMENTOS DE BARCELONA SA (PABASA), contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2013 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 603/11 , que ahora queda anulada y sin efecto en lo que se refiere a la cuantía de la multa en la resolución administrativa enjuiciada.

Segundo.- Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de EUROPEA DE ASFALTOS SA (EUROASFALT) Y PAVIMENTOS DE BARCELONA SA (PABASA), contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente S/0226/10, licitaciones de carreteras), anulando la multa que allí se impone a EUROPEA DE ASFALTOS SA (EUROASFALT) por importe de 100.000 euros y a PAVIMENTOS DE BARCELONA SA (PABASA) por importe de 787.650 euros, ordenándose a la Comisión Nacional de la Competencia -ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, con la indicación de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 que hemos hecho en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010; y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior al de las multas que ahora se anulan.

Tercero.- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.