STS, 2 de Julio de 2015

La Inspección, con fecha 19 de enero de 2007, formalizó a FERROCARRILES DE LA GENERALITAT DE CATALALUNYA, el Acta A02 nº 71259624, por retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de los ejercicios 2002 y 2003.

En ella se hace constar que las actuaciones inspectoras se iniciaron el 14 de febrero de 2006 y que en el cómputo del plazo máximo de duración de las mismas debían tenerse en cuenta las siguientes dilaciones imputables a la entidad:

Motivo de la dilación/interrupción Fecha inicio Fecha fin

Aplazamiento a solicitud entidad 13/03/2006 15/03/2006

Aplazamiento a solicitud entidad 17/05/2006 1/06/2006

Aplazamiento a solicitud entidad 19/07/2006 20/07/2006

Aplazamiento a solicitud entidad 21/07/2006 31/08/2006

Documentación incompleta 12/12/2006 20/12/2006

Por ello, a los efectos del plazo máximo de 12 meses de duración de las actuaciones establecido en el articulo 150 de la ley 58/2003 , General Tributaria, del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se computan 67 días, tal y como establece el apartado 2 del articulo 104 de la ley General Tributaria .

En cuanto a la regularización propuesta, abarcaba diversos aspectos referidos a las retenciones practicadas por trabajo (como no aplicación del tipo correcto o aplicación improcedente del tipo reducido a profesionales), pero en el presente recurso de casación la controversia queda reducida a la relativa a la entrega por la recurrente a empleados y familiares de los mismos, de pases y carnés ferroviarios, sin que pese a considerarse retribución en especie, se realizara el pertinente ingreso a cuenta.

En todo caso, ha de ponerse de manifiesto que, evacuado el correspondiente informe ampliatorio y formuladas actuaciones al Acta, se dictó Acuerdo de liquidación, por importe de 1.098.941,25 euros, comprensivo de cuota e intereses.

Como no estuviera conforme con la liquidación practicada, la entidad FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, interpuso contra la misma recurso de reposición y, tras su desestimación, reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que dictó resolución, también desestimatoria, de fecha 15 de marzo de 2011.

La representación procesal de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acaba de hacerse referencia, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Cuarta he dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 167/2001, dictó sentencia, de fecha 9 de octubre de 2013 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYAcontra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos:

1. Que son conformes a Derecho, confirmándolas, en el sentido razonado en esta Sentencia y en particular en los puntos 1º, 2º, 4º, 5º y 7º del Fundamento de Derecho 22º .

2. Que son contrarias a Derecho, anulándolas, en el sentido razonado en esta Sentencia y en particular en los puntos 3º, 6º del Fundamento de Derecho 22º .

3. " No se hace imposición de costas."

El Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro Meiro, actuando en nombre de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada, por medio de escrito presentado en la Sala de instancia, en 27 de noviembre de 2013, en el que solicita su anulación y la estimación de los pedimentos de la demanda.

El Abogado del Estado se opuso al recurso interpuesto, por medio de escrito presentado, también en la Sala de instancia, en 22 de enero de 2014, en el que solicita la declaración de no haber lugar al mismo, con costas.

Habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 1 de julio de dos mil quince, en dicha fecha tuvo lugar la

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

El recurso de casación para la unificación de doctrina se articula en torno a dos motivos:el primero de ellos, referido a la alegación de prescripción, tras la de actuación extemporánea de la Inspección; el segundo , en el que se alega la infracción del principio de enriquecimiento injusto, por extinción de la obligación principal y doble tributación.

En cuanto al primer motivo , debe tenerse en cuenta que el procedimiento inspector se inició en 14 de febrero de 2006 y la liquidación generada en el mismo se notificó en 19 de abril siguiente, existiendo un exceso temporal de 64 días que queda absorbido por los 67 de dilaciones indebidas imputadas al contribuyente por la Inspección.

Habida cuenta de que la controversia queda centrada en el presente recurso de casación a la dilación imputable por "documentación incompleta", entre el 12 y el 20 de diciembre de 2006, diremos que la sentencia impugnada indica respecto de este particular lo siguiente:

"SEGUNDO .- Como primer motivo de impugnación la demandante alega que ha prescrito el derecho de la Administración a liquidar, con pérdida del efecto prescriptorio del inicio de las actuaciones inspectoras ex artículo 68.1.a) LGT , al transcurrir más de un año entre la notificación de la incoación de las actuaciones inspectoras y la notificación del acuerdo de liquidación [ artículo 150.1 en relación con los artículos 66.a ), 67 y 68.1.a), todos de la LGT ]; en concreto alega que de los 67 días de dilaciones que se le imputan, nueve de esos días no le son imputables.

TERCERO.-Como bien saben las partes -y así lo hace valer la Abogacía del Estado- tal cuestión ya ha sido resuelta por la Sección 2ª de esta Audiencia en la Sentencia de 2 de febrero de 2012 (recurso 77/2009 ) y en la misma se declaró lo siguiente:

3. En cuanto a la dilación entre el 12 y 20 de diciembre de 2007 (sic)por retrasos en la aportación de documentación que se le requirió, la actora alega:

   1. Que abierto trámite de alegaciones previo al acta, las remitió en forma, pero las adelantó voluntariamente sin la documentación anexa que sí iba en el escrito oficial. Recibida ésta la Administración le solicitó que presentase el 12 de diciembre una documentación complementaria, incumpliendo el deber de otorgar un plazo mínimo de 10 días por lo que se emplea el trámite de alegaciones para exigirle una nueva documentación cuando el procedimiento que se había considerado concluso.

   2. Por lo tanto, no le son imputables las dilaciones entre el 12 y 15 de diciembre de 2006, máxime cuando la documentación requerida era abundante y aun así la presentó el día 15; además la documentación referida al cuadre de las subvenciones ya se había aportado el 8 de mayo y el requerimiento sobre la naturaleza jurídica de las subvenciones no le era exigible por deducirse de los Presupuestos Generales de la Generalitat.

   3. En cuanto a la documentación solicitada el 13 de diciembre de 2006, traía por causa las alegaciones presentadas en las que sostenía que en el régimen de entidades parcialmente exentas los incrementos de patrimonio estaban exentos de tributación [ articulo 134.1 c) Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS)] luego no debía aplicarse ni el diferimiento por reinversión ni la deducción por reinversión ( artículos 21 y 37 Ter LIS ) pese a lo cual se le reclama documentación a los efectos de estos dos beneficios fiscales por si le pudiera interesar pese a que había dejado ya claro que no.

4. Sobre este extremo la Sentencia de 2 de febrero de 2012 declaró:

   1. En la comparecencia del 5 de diciembre de 2006 la actora aportó copia de su escrito de alegaciones sin los anexos por lo que se le reclama la documentación justificativa de esas alegaciones. El 12 de diciembre de 2006 se celebra una comparecencia y se hace constar que se le recuerda la falta de aportación de los documentos solicitados en la anterior diligencia; se le advierte que son incompletos los justificantes que fundan alegaciones de la actora y que no habiéndose aportado la totalidad de la documentación solicitada en actuaciones anteriores, se le concede un nuevo plazo para su total cumplimentación, con advertencia de que ese plazo adicional se considerará dilación imputable.

   2. El 13 de diciembre de 2006 la Inspección emite la Comunicación nº 10 en la que se solicita, para la próxima visita de inspección del 15 de diciembre de 2006 que aporte determinada documentación atinente a los artículos 21 o 36 ter de la Ley 43/1995 .Ese día se extiende la Diligencia nº 16 en la que consta la aportación de cierta documentación pero que queda pendiente lo relativo al cuadre de las subvenciones realmente percibidas y se la advierte de que el plazo adicional para su aportación será de nuevo considerada dilación a él imputable.

   3. El 20 de diciembre de 2006 la Inspección emite Comunicación nº 11 advirtiendo que la visita prevista para el día 20 queda aplazada a petición de la Inspección para el día 28 de diciembre de 2006.Ese día se celebra la visita documentada en la Diligencia nº 17 en la que se hace constar la entrega de la documentación. Por tanto, se computa como dilación el tiempo que va del 12 al 20 de diciembre de 2006.

   4. Afirma la Sentencia respecto de posibilidad de requerir nueva documentación una vez abierto el plazo de alegaciones del art. 33.ter del RGIT , que este precepto permite que el contribuyente realice alegaciones y aporte documentos en cualquier momento antes de formalizarse las actas. El trámite de audiencia se abre cuando la Inspección ha formado casi definitivamente su criterio, de manera que se concede una invitación expresa para que el contribuyente exponga sus últimas alegaciones de hecho y de Derecho, concediéndole un acceso pleno al contenido del expediente.

   5. En el caso de autos se le concedieron dos trámites de alegaciones y audiencias previas a la formalización de las actas: el primero en la Diligencia 13 y el segundo en la Diligencia 17 porque la Inspección, a la vista de las alegaciones formuladas por la empresa en su escrito de 1 de diciembre de 2006, tuvo por conveniente examinar nueva documentación y modificar su proyecto de propuesta de liquidación.

   6. Ningún precepto impide a la Inspección que cite a nuevas comparecencias y reclamar justificantes a la vista de las alegaciones que haga al obligado en cualquier momento del expediente (ex art. 32 bis RGIT ). Lo razonable y más garantista para el contribuyente es que la Administración preste la atención debida a la veracidad de las alegaciones en que puedan fundarse las pretensiones del contribuyente, siempre que no se obvie el derecho al periodo de alegaciones final. Y en este caso existe un periodo de alegaciones final concedido en la Diligencia 17, con anterioridad a formular la propuesta de liquidación."

   Sobre la base de la afirmación de que "basta con que 3 días no sean imputables a esta parte para que el procedimiento haya superado el plazo máximo de 12 meses", aduce la entidad recurrente que, habiendo concedido plazo para la formulación de alegaciones a la propuesta de liquidación y al mismo tiempo fijado una comparecencia para el día 5 de diciembre de 2006, en ésta última se requirió la presentación de documentación complementaria para el día 12 del mismo mes y, por tanto, sin la concesión del plazo mínimo diez días que debía concederse, no obstante lo cual, la mayor parte de la documentación requerida fue presentada en 15 de diciembre de 2006.

   Sigue alegando la recurrente que, además, el 13 de diciembre de 2006, la Inspección requirió nueva documentación mediante comunicación específica, sin conceder el plazo de diez días.

   Consecuencia de lo expuesto, es que frente a la sentencia, que confirma el criterio de lnspección, de considerar dilaciones imputables los días que van desde el 12 al 20 de diciembre de 2006, la recurrente considera que el plazo (que debía de ser de 10 días) concedido en la Diligencia de 5 de diciembre de 2006, concluía el 19 de diciembre, por lo que no eran imputables a recurrente los días que van desde el 12 al 19 de diciembre, lo cual determinaba que el procedimiento inspector había incurrido en extralimitación temporal, con la consiguiente cesación del efecto interruptivo y consumación de la prescripción.

   Así pues, la tesis de la recurrente es la de que el plazo de diez días hábiles previsto en el artículo 36.4 del Reglamento General de Inspección de 1986 es un mínimo reglamentario, invocándose como contradictorias, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (recurso contencioso-administrativo 246/2010 ) y 9 de marzo de 2011 (recurso contencioso-administrativo 111/2008 ).

   En cuanto al segundo motivo , sirve a la recurrente para alegar, tal como se ha dicho anteriormente, infracción del principio de enriquecimiento injusto, por extinción de la obligación principal y doble tributación.

   A tal efecto, debe señalarse que la sentencia impugnada hace la siguiente exposición de la doctrina del enriquecimiento injusto en materia de retenciones:

   "CUARTO.- Entrando en el fondo propiamente dicho, invoca la demandante la doctrina del enriquecimiento injusto, con cita las STS, Sala 3ª, Sección 2ª, de 27 de febrero de 2007, recurso 2400/2002 , y posteriores. Según esa doctrina la exigencia al retenedor del pago de las cantidades no retenidas o retenidas en cuantía inferior a la debida, constituye un doble pago si el retenido declara como rendimiento el importe bruto de lo percibido. Así lo dejado de percibir por la Administración por falta de retención o retención insuficiente, lo ha cobrado posteriormente ya que el sujeto pasivo no dedujo en su cuota líquida la retención debida.

   QUINTO.- Tal doctrina tiene una proyección material en cuanto que se trata de evitar ese doble ingreso y procedimental pues la Administración asume la carga de comprobar que el perceptor practicó la deducción antes indicada, carga cuya asunción se basa en el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y artículo 106.1 LGT ).La consecuencia es que si el perceptor no se aplicó tal deducción, lo que podrá reclamarse del retenedor serán intereses de demora y, en su caso, sancionarle; y si lo hizo, es decir, si aplicó tal deducción, es cuando la Administración podrá reclamar al retenedor esas cantidades que debió percibir anticipadamente a cuenta, aparte de exigirle intereses moratorios y, en su caso, sancionarle.

   SEXTO.-Más recientemente la Sentencia de 28 de junio de 2013 (recurso 3247/2010 ) insiste en que la carga de la prueba de la inexistencia de un enriquecimiento injusto incumbe a la Administración, con inversión de la carga de la prueba, recayendo en quien tiene acceso a la misma, esto es, la Administración. Además la jurisprudencia recuerda que en los expedientes en los que se discuten las retenciones debe llamarse a los empleados, «exigiéndoles a los que no declararon verazmente sus retribuciones no la cuota por retención sino la cuota diferencial pertinente, en la que estaría incluida la cuota que debió serles retenida» ( STS de 16 de julio de 2008, recurso 398/2004 ).

   SÉPTIMO.-De esta manera ya sea un caso de falta de retención o retención inferior a la debida, hay que diferenciar según que el retenido se haya acogido o no a lo previsto en el artículo 85.5.2º LIRPF (en el mismo sentido, cf. artículo 98.2 Ley 18/1991, de 6 Junio ; artículo 101.5 Texto Refundido de la Ley del IRPF aprobado por RD-Legislativo 3/2004, de 5 de marzo y artículo 99.5.2º Ley 35/2006, de28 de noviembre ).De esta forma se tiene:

1. Que si el perceptor no se acogió a esa posibilidad y no se dedujo en su autoliquidación lo que debió retenérsele para así determinar su cuota diferencial, como se trata de una deducción, la consecuencia es que ya sea la cuota diferencial negativa, a devolver o positiva, a pagar, el resultado es que o se le devuelve de menos o pagará de más, luego la Administración por esa vía -retención inexistente o inferior a la debida, luego menos deducción o deducción en la cuota líquida inexistente- cobra lo que debió percibir anticipadamente vía retención o ingreso a cuenta.

2. Ahora bien, si el perceptor sí deduce en su autoliquidación lo que debió retenérsele y no se le retuvo o ingresó a cuenta, si la cuota diferencial es negativa, a devolver, la Administración sí sale perjudicada pues tendrá que devolver más por razón de esa mayor deducción, luego sí puede regularizar en el retenedor lo dejado de percibir anticipadamente. Y si la cuota diferencial resulta positiva, a pagar, tras la autoliquidación el sujeto pasivo es deudor, pero su deuda tributaria será inferior pues no se corresponde en todo o parte con las retenciones, bien porque no se hicieron o se hicieron cantidad inferior. En este caso también la Hacienda puede regularizar con el retenedor."

   A continuación, la sentencia expone la no aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, en lo relativo a la aplicación del tipo mínimo de retención del 2%, respecto de los trabajadores fijos discontinuos, por razón de desviación procedimental de la recurrente y, en cambio, aplicación respecto de las retenciones a trabajadores a los que se practica la última regularización en octubre y en cuanto a los errores derivados del mal funcionamiento de un programa informático.

   Y es tras ello cuando la sentencia, en el Fundamento de Derecho Décimo se pronuncia del siguiente modo en cuanto a las retenciones en el caso de entrega de títulos de transporte:

   DÉCIMO.- Caso distinto de los anteriores es la entrega de tarjetas de transporte. La doctrina del enriquecimiento injusto no es aquí aplicable pues es obvio que no se ha hecho retención alguna, ni cabe presumir que los empleados hayan hecho uso de la posibilidad del artículo 85.5.2º LIRPF desde el momento en que se ha negado que se esté ante un rendimiento sujeto; es más, la dificultad de su valoración confirma esa conclusión. Por tanto, en este caso hay que entender que la regularización es procedente, lo que va ligado a la regularización del rendimiento en especie.

   DECIMOPRIMERO.-Respecto de las tarjetas o pases entregados a los trabajadores, esta Sala y Sección se ha pronunciado en casos análogos, por ejemplo, en la Sentencia de 19 de octubre de 2011 (recurso 305/2010 ) y con remisión a la Sentencia de la Sección 2ª de esta misma Sala, de 17 de diciembre de 2009 (recurso 155/2007 ) que cita la demandante. En la primera se ventilaba la falta de retención respecto de la entrega gratuita a trabajadores y consejeros del Consorcio Regional de Transportes Públicos de Madrid de la tarjeta de transporte del tipo correspondiente a su domicilio habitual, lo que se consideraba que era retribución en especie.

   DUODÉCIMO.-La Sala confirmó la regularización por tratarse de retribución en especie y por no rechazar su consideración de servicio social y cultural [ artículo 43.1.2.d) LIRPF ]. La Sala tras describir la tarjeta transporte o bono transporte entiende que quien lo entrega gratuitamente al trabajador le costea los gastos de desplazamiento, ya sea por motivos laborales como particulares, luego quien lo recibe obtiene un ingreso concretado en el ahorro por la cantidad o precio de dicho bono o tarjeta de transporte; obtiene así un beneficio económico por razón de su trabajo y como empleado de la empresa luego es retribución en especie.

   DÉCIMO TERCERO.-Frente a que se trate de un herramienta de trabajo imprescindible para el desarrollo de las funciones de los empleados afectados y no una compensación por los gastos de desplazamiento, la Sala entiende que la concesión gratuita de dicho título de transporte habilita para el uso del transporte público más allá de por motivos puramente laborales sin que en ese caso se haya probado el porcentaje correspondiente a cada una de esas facetas de uso del bono transporte. Y rechaza que encaje dentro del concepto de servicio social y cultural, en este caso ya respecto del uso por familiares. Esto último es así por cuanto no cabe confundir el servicio público de transporte dirigido a la todos los ciudadanos, y no exclusivamente a empleados y familiares, con la utilización de bienes o instalaciones con fines sociales o culturales (bibliotecas, ayudas, clubes deportivos, guarderías, acceso a actividades culturales, etc.).

   Finalmente, la sentencia expone su argumentación respecto de la cuestión de la valoración de la renta que supone la entrega de títulos de transporte, justificando que la sentencia sea desestimatoria respecto de la relativa a trabajadores y estimatoria respecto de la entrega de títulos de transporte a familiares.

   Pues bien, la recurrente, en su segundo motivo, alega que la regularización se practicó a la misma una vez que había prescrito el derecho a liquidar a las personas físicas afectadas y sin saberse, por no existir prueba al respecto, si éstas integraron en su base imponible el valor de las entregas, tributando por las mismas, lo que conduce a una doble tributación o enriquecimiento injusto, por las siguientes razones:

   -En primer lugar, porque se regulariza una obligación prescrita para la persona física, verdadero sujeto pasivo del IRPF, exigiendo un tributo a un sujeto pasivo diferente, sin que la recurrente puede repercutir con posterioridad a sus trabajadores el importe abonado por la regularización.

   -En segundo lugar, se desconoce con certeza si las personas físicas integraron o no en su base imponible el valor de los títulos de transporte, pudiendo suceder que la AEAT esté exigiendo el tributo doblemente, primero a las personas físicas y después a la entidad recurrente.

   Frente a ello, se aduce que la sentencia no estima la existencia de enriquecimiento injusto porque entiende que "no cabe presumir que los empleados hayan hecho uso de la posibilidad del artículo 85.5.2º LIRPF " y "sin perjuicio de que la sentencia cita erróneamente el precepto (suponemos que se referirá al artículo 82.5.2º LIRPF ), éste no afecta en nuestro caso a la existencia o no de enriquecimiento injusto", pues "la sentencia no valora correctamente el enriquecimiento injusto derivado de la extinción de la obligación principal y de la doble tributación derivada del hecho de que los trabajadores hayan incluido en su base imponible el valor de los títulos entregados".

   Alega igualmente la recurrente que la doctrina del Tribunal Supremo es la de que la prueba de que las personas físicas no tributaron corresponde a la Administración no siendo posible la regularización de las retenciones cuando la obligación principal- de la persona física-ha prescrito.

   Se invocan como contradictorias, las siguientes:

   - Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (recurso de casación para la unificación de doctrina 282/2010 ).

   - Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2008 (recurso de casación para la unificación de doctrina 398/2004 ).

   - Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 (recurso de casación 186/2004 ).

   - Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 (recurso de casación 207/2006 ).

   - Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2007 (recurso contencioso- administrativo 600/2004 ).

   - Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Quinta) de 2 de marzo de 2007 (recurso contencioso-administrativo 1985/2003 ).

Antes de resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, debemos insistir una vez más en que esta modalidad casacional es un tributo al principio de igualdad en la aplicación de la Ley, y a través de ello se constituye en servidora del principio de seguridad jurídica, teniendo por objeto salvar las contradicciones en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico que puedan producirse entre Tribunales del mismo orden jurisdiccional, siempre que se trate de las resoluciones que sean susceptibles de acceder a este recurso, según el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , ya que a tenor de dicho precepto, el recurso se podrá interponer:

1. ) Contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

2. ) Contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en única instancia, cuando la contradicción se produzca con sentencias del Tribunal Supremo, en las mismas circunstancias señaladas con anterioridad.

Los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica están especialmente presentes en el precepto expresado cuando exige que las sentencias en comparación hubieren llegado a pronunciamientos distintos, respecto de los mismos litigantes y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La consecuencia que ha de extraerse es que en esta modalidad casacional no se permite combatir de forma directa la interpretación y aplicación que del ordenamiento jurídico haya hecho la sentencia recurrida, sino solo a través de su comparación con la que, de forma contradictoria, hubieren llevado a cabo la sentencia o sentencias ofrecidas en contraste.

Pues bien, en cuanto al primer motivo , debemos señalar que, tras declararse abierto el trámite de audiencia (Diligencia nº 13 de 21 de noviembre de 2006), el día 5 de diciembre siguiente tuvo lugar una nueva comparecencia de la hoy recurrente ante la Inspección (Diligencia nº 14), en la que aquella hace entrega de copia de su escrito de alegaciones a la propuesta de liquidación, solicitándose por los actuarios la documentación justificativa de alguna de dichas alegaciones; posteriormente, en la Diligencian nº 15, de 12 de diciembre de 2005, la Inspección advierte de que son incompletos los justificantes de las alegaciones, por lo que no habiéndose presentado la totalidad de la documentación, se concedía un nuevo plazo "con la advertencia de que ese plazo adicional se considerará dilación imputable"; en fin, en la Diligencia nº 16, de 15 de diciembre se hace constar la presentación de algunos justificantes, quedando pendientes otros, advirtiéndose la existencia de dilación imputable y por fin, en la Diligencia nº 17, de 28 de diciembre (la comparecencia prevista para el día 20 anterior, quedó aplazada por comunicación de la Inspección) se hace constar la recepción de toda la documentación.

Así las cosas, es cierto que el artículo 36.4 del Reglamento General de Inspección de 1986 establece que "Cuando la Inspección requiera al obligado tributario que aporte datos, informes u otros antecedentes que no resulten de la documentación que ha de hallarse a disposición de aquella ni de los justificantes de los hechos o circunstancias consignados en sus declaraciones, se le concederá un plazo no inferior a diez días para cumplir con su deber de colaboración" . Y también lo es que las sentencias de contraste hacen uso de dicho precepto para no considerar la existencia de dilación imputable cuando no se ha concedido el plazo de diez días para la presentación de datos, informes y otros antecedentes requeridos, creando así una situación de incertidumbre que no puede perjudicar al obligado tributario.

Ahora bien, tiene razón el Abogado del Estado, que considera que el supuesto que se contempla en la sentencia impugnada responde a una fase del procedimiento en la que ha acabado la actuación inquisitiva de comprobación propiamente dicha -en la que la Inspección puede requerir al obligado la presentación de datos, informes u otros antecedentes-, y comenzado la de alegaciones previas al Acta por parte del interesado, que se rige por lo dispuesto en el artículo 33 Ter del Reglamento de Inspección - "Alegaciones del interesado y audiencia previa a la formalización de las Actas"-.

Es en esta fase intermedia del procedimiento en el que la Inspección requiere, no documentación necesaria para la comprobación, sino la que justifique las alegaciones presentadas por el interesado.

Lo expuesto conduce a considerar que existe falta de identidad fáctica entre la sentencia impugnada y las de contraste, que si se refieren a requerimientos efectuados por la Inspección durante la fase de comprobación propiamente dicha.

Por lo expuesto, el motivo resulta inadmisible.

En cuanto al segundo motivo de casación, hemos de partir de que la sentencia impugnada reconoce la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto en materia de retenciones, siendo claro ejemplo de ello el contenido de los Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto y Séptimo de ella, antes transcritos.

La razón que da, sin embargo la sentencia, para no aplicar dicha doctrina en el caso de entregas de carnés y pases de transporte a empleados y familiares, es la de que no cabe presumir que aquellos hayan deducido el importe que debió ser retenido, conclusión que se apoya en el hecho de que la propia recurrente considera que se trata de un rendimiento no sujeto a IRPF y en la dificultad de valoración.

Pues bien, a la vista de las razones que la sentencia expone para no aplicar al caso enjuiciado la doctrina del enriquecimiento injusto -sin referencia alguna por cierto a la posible extinción de la obligación del sujeto pasivo por razón de prescripción- hay que poner de relieve que ninguna de las sentencias de contraste contempla el supuesto de entrega por la empresa de tarjetas de transporte, ni tan siquiera de rendimientos en especie, lo que determina la falta de identidad fáctica. Es más, la Sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2009 , citada anteriormente en tercer lugar, se refiere a rendimientos de capital mobiliario y no a rentas de trabajo.

Por tanto, se da un nuevo supuesto de falta de identidad entre la sentencia impugnada y las de contraste que hace que el motivo sea inadmisible.

Por todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso interpuesto, lo que debe hacerse con imposición de costas a la parte recurrentes, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de esta Jurisdicción , limita los derechos de la Administración recurrida por este concepto a la cantidad máxima de 2.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,