ATS, 30 de Junio de 2015

Con fecha veintitrés de diciembre de dos mil catorce, se dictó sentencia en este rollo casacional que declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Maria Remedios , contra sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante seguida por delito de malversación de caudales públicos, fraude, exacciones ilegales y falsificación de documento público.

Con fecha 27 de abril de 2015 se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito del Procurador Sr. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de Maria Remedios interponiendo incidente de nulidad de conformidad con el art. 241.1 de la LOPJ , contra la Sentencia número 806/2014 de fecha 23 de diciembre, dictada por este mismo Tribunal.

Con fecha veinte de mayo de 2015 se dictó Providencia dando traslado a las partes para que informen sobre el incidente promovido por un plazo de cinco días; al tiempo que se rechazaba la suspensión de la ejecución de la pena de prisión solicitada por corresponder la decisión de aplazamiento del ingreso en prisión a la Audiencia.

Pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal emitió Informe con fecha 16 de junio que dice:

...Que queda enterado del incidente de nulidad articulado por la representación de la condenada Maria Remedios , contra la Sentencia nº 806/2014 dictada por esa Sala el 23 de diciembre de 2014 , mediante escrito que invoca abundante doctrina jurisdiccional y científica.

Se denuncia vulneración del principio de legalidad y tipicidad penal del art. 25.1 de la CE . Discute la subsunción de la conducta de la acusada en el tipo penal del art. 432.1 del CP . Ello no es motivo de nulidad. El adecuar las conductas a los tipos penales establecidos es función de los Tribunales en la instancia y en la casación; precisamente la casación trata de corregir los errores en que haya podido incurrir la instancia pero no pude discutirse sine die la acotación de un Tribunal tras otro como si las instancias fueran infinitas. Ninguna nulidad se aprecia por estimar que ha habido malversación de caudales públicos, pues no concurre ninguna de las causas de nulidad del art. 238 de la LOPJ ni tampoco se aprecia que se haya vulnerado los DD.FF referidos en el art. 53.2 de la CE , es decir los DD.FF que gozan de especial protección. En todo caso el Tribunal Supremo (por encima de los demás Tribunales) es especialmente cuidadoso en la vigilancia del respeto a los citados DD.FF. Y en todo caso, conforme al art. 241.1 de la LOPJ las posibles vulneraciones de DD.FF pudieron denunciarse en el recurso de casación, tal como se denunciaron vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Gran parte del escrito tiene por objeto revisar el Juicio Oral en su integridad, reproduciendo interrogatorios, volviendo a analizar documentos, etc; es decir como si de una tercera instancia se tratase.

No solo la proponente del incidente discute o vuelve a poner en cuestión debates del plenario revisando la prueba documental y las declaraciones testificales sino que además discute la jurisdicción y el derecho al Juez predeterminado por la Ley (cuando muy bien pudo plantearlo en su momento) además de que también invoca ahora disminuciones psíquicas planteadas como atenuante.

En definitiva todo el pretendido recurso de nulidad se refiere a cuestiones de legalidad ordinaria cuya resolución es propia de los Tribunales de Justicia y que ya han sido resueltas aún cuando su resolución no haya sido de la conveniencia de la acusada.

Por otra parte, atendida la temeridad de la propuesta, teniendo en cuenta que ninguno de los argumentos empleados es de contenido constitucional, proponemos se imponga a la solicitante una multa de quinientos euros.

Por todo ello entendemos, atendido además el carácter excepcional del incidente de nulidad, que éste debe ser inadmitido".

QUINTO.- Igualmente con fecha 3 de junio del corriente el Abogado del Estado emite el siguiente informe: "Primera.- El primero de los motivos se funda en la incorrecta subsunción de la conducta en el art. 432.1 CP .

El recurrente discute si ha de prevalecer una interpretación amplia del art. 432 CP incluyendo al funcionario de facto puede disponer de fondos públicos o bien una más estricta según la cual sólo pudiera ser sujeto activo del tipo penal el funcionario que tiene una disponibilidad jurídica sobre los fondos. El recurrente se inclina porque sólo pueda ser sujeto activo del tipo penal el funcionario que tiene deberes específicos de custodia o administración, "por razón de la competencia de las disposiciones administrativas atribuyan a su cuerpo o Escala".

Vaya por delante que el recurrente establece una distinción que no se encuentra en la redacción del art. 432 CP , y que en el presente caso Da Maria Remedios era funcionaria y participaba, por razón de sus funciones, en el procedimiento de devoluciones tributarias, que es una forma de disponer de fondos públicos. Y precisamente abusando de su función consiguió que se levantaran filtros para así lograr devoluciones indebidas de las cuales se aprovechaba ella y sus familiares.

Pero lo que es evidente es que el recurrente no señala ninguna vulneración del art. 24 CE más allá de que no comparte el criterio interpretativo del Tribunal Supremo.

Segunda.- Inexistente vulneración del principio acusatorio.

No hay tal. No estimar una pretensión alternativa de la acusación no es ninguna vulneración del principio acusatorio. El fallo resuelve dentro de las calificaciones de las acusaciones.

El recurrente aprovecha el motivo para cuestionar la valoración de la prueba, destacando aspectos que considera le favorecen. Pero sin llegar a establecer ninguna vulneración de derecho fundamental que justifique la nulidad de actuaciones.

Tercera.- Inexistencia de vulneración del principio ne bis in ídem.

El recurrente, en realidad, no se queja de una doble sanción de una misma conducta (art., sino de que se le aplique la regla del concurso ideal en lugar del concurso de leyes ( art. 8 CP ).

Esta cuestión ya fue plenamente abordada en el motivo noveno del fallo al cual nos remitimos. El motivo del recurrente no es sino mera repetición de lo ya planteado, y resuelto en el recurso de casación.

Cuarta.- Alega que la falsedad debía considerarse consumida dentro del "artificio" propio del fraude del art. 436.

Para ello el recurrente viene a cuestionar que las diligencias extendidas como funcionario público para la constancia de hechos sean un documento público por cuanto se trataría de documentos integrados en un expediente electrónico.

El recurrente alude al art. 317 LEC sobre la consideración de documento público a los efectos de prueba en el proceso. Sin embargo, a efectos penales la confección de documentos electrónicos en los que se falta a la verdad, consignando hechos falsos, es una forma de falsedad del documento electrónico.

El recurrente considera que un soporte electrónico no es un soporte material de un documento, sin embargo no es así. En el art. 197 CP se hace referencia al apoderamiento de "papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos...". El art. 278 Cp alude al que "se apodere por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos ...".

El recurrente alude a la circunstancia de que los documentos sólo podían reproducirse en el sistema Informático de la AEAT y no eran documentos elaborados en un programa de tratamiento de textos tipo "Word". Es irrelevante, ninguna norma exige que los documentos electrónicos en que se hacen constar actuaciones administrativas tengan ningún formato específico.

La falsedad cometida sí tiene efectos ad extra, ya que sirve para condicionar la actuación de la AEAT y que ésta realice unas devoluciones tributarias improcedentes.

En cualquier caso el recurrente no señala concreta vulneración de derecho fundamental.

QUINTA.- Alega el recurrente la competencia del Tribunal de Cuentas.

El recurrente no señala que haya planteado esta cuestión en ningún momento previo. Pero es que además, al haberse enjuiciado tanto a funcionarios como a no funcionarios y habiéndose enjuiciado delitos conexos la competencia para el enjuiciamiento penal ya no es del Tribunal de Cuentas.

A esto hace referencia precisamente la STS 960/2015 , caso en el que había una responsabilidad contable declarada por el Tribunal de Cuentas. El caso no es en absoluto aplicable, ya que en el asunto resuelto por la STS 960/2015 en esta cuestión, precisamente por recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, se limitaba a la cuestión de la responsabilidad civil y la competencia del Tribunal de Cuentas en su determinación. Por ello, carece de sentido que se alegue para cuestionar la competencia de la jurisdicción penal para el enjuiciamiento de la responsabilidad penal en el presente caso.

SEXTA.- Alega el recurrente que la sentencia se funda en el informe del área de gestión tributaria, suscrito por la superior jerárquica Se trata, obviamente, de una pericial de parte, de libre valoración por el órgano jurisdiccional y sin que tenga sentido plantearse recusación alguna.

La posibilidad de que un testigo emita opiniones con valor pericial viene expresamente contemplado en el art. 370.4 Ley de Enjuiciamiento Civil .

En todo caso, ello no evidencia que se haya producido ninguna vulneración de un derecho fundamental.

SÉPTIMA.- Aplicación de la pena de multa por falsedad en documento público.

No es cierto, el fallo no impone ninguna específica pena de multa por la falsedad documental, sino que se limita a considerar esas concurrencia delictiva para imponer la pena del delito más grave en su mitad superior, tal y como establece el art. 74 CP .

OCTAVA.- El recurrente se queja de la inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

Sobre esto se pronuncia expresamente el fallo, indicando que el monto de lo restituido -120.000 euros- frente al total defraudado ofrece una diferencia tan abismal que se hace inviable esa atenuación.

Añade el fallo que "Ni siquiera la referencia a un inmueble, que, por otra parte, fue asignado en capitulaciones al esposo y por tanto de momento la recurrente carece de capacidad de disposición sobre él, permite mayor generosidad. Es necesaria una cierta relevancia de lo restituido frente al perjuicio total. "

La sentencia hizo específicamente referencia a la doctrina sentada en la STS 172/2013, de 8 de febrero apoya esta estimación valiéndose de otro argumento relacionado con la continuidad delictiva que también es pertinente en el presente caso.

NOVENA.- El recurrente se queja de que no se le estimó la atenuante por enajenación.

Nuevamente es reproducción del recurso de casación y sin que se justifique ninguna vulneración de derecho fundamental de la acusada.

En su virtud, SUPLICA A LA SALA se tengan por realizadas las anteriores alegaciones y se inadmita el incidente de nulidad planteado".

SEXTO.- Con fecha treinta de abril de 2015 se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su resolución.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO.- Promueve el incidente de nulidad de actuaciones Maria Remedios al amparo del art. 241 LOPJ , en la redacción conferida por la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional. Tras esa reforma, dispone el apartado 1 de tal precepto: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

La Exposición de Motivos de la Ley justificaba los nuevos contornos del incidente en la necesidad de fortalecer el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se buscaba arbitrar una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pueda subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico" .

Están cubiertos en una primera aproximación los requisitos necesarios para la admisibilidad del incidente lo que ha determinado su tramitación:

1. La petición está presentada en plazo ( art. 135 LEC ).

2. Se formula por quien ha sido parte en el procedimiento.

3. Se reclama frente a una sentencia firme, contra la que no cabe recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal ).

4. Se invocan derechos fundamentales: principio de legalidad, principios acusatorio y de proporcionalidad, prohibición del bis in idem, derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derecho a la tutela judicial efectiva, la prohibición de indefensión y el derecho a la presunción de inocencia (según parece deducirse de la referencia al art. 24.2 CE contenida en al motivo de nulidad 9º, aunque podría enlazarse ese alegato con alguno otros de los derechos procesales proclamados en tal norma).

Ninguna de las nueve peticiones, ampliamente desarrolladas, en que se diversifica la solicitud de nulidad, es apta para prosperar.

En buena medida el escrito de nulidad es una reiteración de pedimentos que ya constaban en el recurso de casación y que fueron razonadamente rechazados en la resolución cuya nulidad se impetra. Todos los argumentos contenidos en los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, sexto, octavo y noveno no se dirigen única y exclusivamente frente a decisiones que haya adoptado esta Sala Segunda de forma autónoma y novedosa y, que no hubiesen podido antes ser atacadas, sino frente a la confirmación de lo resuelto por la Audiencia Provincial . Se vienen a reproducir en gran parte los correlativos motivos de casación precedentes con alguna argumentación adicional sugerida por la expuesta en la sentencia de casación.

Esa mera constatación excluye sin más la procedencia del incidente de nulidad. Su exclusivo objeto es proporcionar un instrumento para corregir dentro de la propia jurisdicción ordinaria, previa denuncia de parte, la afectación de derechos fundamentales atribuible directamente a la resolución que cierra la última instancia, o, detectada en un momento en que ya no es posible su alegación. Es presupuesto insoslayable de este incidente que lo planteado no haya podido suscitarse antes. El solicitante ni siquiera disimula el solapamiento entre las pretensiones de su casación y las enarboladas ahora como causales de nulidad. Constituyen una reiteración de lo solicitado en el recurso de casación y contestado en la sentencia de esta Sala con razones que pueden convencer más o menos, pero que están ahí expuestas. No puede convertirse la nulidad en un replanteamiento de las mismas cuestiones con argumentos y contrargumentos.

El carácter excepcional de este incidente expulsa de su ámbito las discrepancias del recurrente con la fundamentación jurídica de la sentencia. No estamos ante un sedicente recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y argumentos ya tratados y respondidos y que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le habilite para explayarse en nuevas razones a añadir a las que se hicieron constar en la sentencia. Se trata de un mecanismo jurídico cuya exclusiva finalidad es lograr que, ante la carencia de otro cauce, el propio juez o tribunal pueda corregir la lesión de derechos fundamentales, siempre y cuando esa infracción de relieve constitucional no haya podido ser alegada durante el proceso, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.

El incidente de nulidad de actuaciones -hay que insistir en ello- es viable únicamente en aquellos supuestos en los que el defecto procesal generador de indefensión solo sea detectable después de la sentencia firme y en aquellos otros en los que el vicio se produzca en la propia sentencia y ésta no sea susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria. Desde esta óptica la inadmisión debiera haber sido el destino natural de esas causas de nulidad. En este momento procesal esta causa de inadmisibilidad se convierte en motivo de desestimación debiendo eludirse toda inclinación a reexaminar cuestiones ya decididas no idóneas para dar contenido a este incidente. No sería procesalmente correcto que esta Sala entrase en dialéctica con la solicitante. Si se entiende que la sentencia de instancia afectaba a derechos fundamentales y que esa afectación no ha sido corregida en casación, es otra vía diferente a la del art. 241.1 LOPJ la que hay que activar. Cuando el artículo 241 LOPJ exige que se trate de vicios que no hayan podido ser denunciados previamente viene a excluir aquellas cuestiones en que la supuesta vulneración no sería directamente reprochable a la sentencia resolviendo el recurso, sino a la inicial sentencia ( STC 17/2012, de 13 de febrero ). Sólo desde esa perspectiva interpretativa adquiere sentido un incidente de nulidad sustancialmente diferente a un recurso de súplica. Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas.

Una precisión se hace aconsejable en relación a la segunda causa de nulidad invocada para aclarar un argumento de la sentencia de casación que la solicitante parece no haber comprendido quizás por defectuosa redacción de aquella sentencia. Se decía, a efectos meramente dialécticos pues la sentencia mantiene y argumenta la corrección de la subsunción de los hechos en el delito de malversación, que de rechazarse esa tipicidad afloraría la prevista en el art. 438 CP (estafa) que puede recaer sobre caudales públicos o no públicos. Las reglas dosimétricas una vez reubicada la malversación en el art. 432.1, hacen más perjudicial para la acusada esta opción que, en todo caso, fue rechazada por razones de fondo. Es ese un argumento de cierre, adicional y, por ello prescindible. Pero real: acoger esa tipificación que emergería si descartamos la malversación podría empeorar la situación de la impugnante lo que está vedado por la prohibición de la reformatio in peius.

Se queja la solicitante de que la sentencia de instancia (y esto es importante: no la de casación, que no tenía posibilidad alguna de decidir sobre esa cuestión pues ninguna parte la suscitó), ha fijado las responsabilidades civiles con olvido de la normativa específica ( art 18.1 de la LO 2/1982 del Tribunal de Cuentas y el 49.3 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ) que difiere esa cuestión en el caso de delitos de malversación de caudales públicos a la jurisdicción contable.

La solicitante nada opuso a ese pronunciamiento de la sentencia de instancia. El art. 241.1 LOPJ exige como presupuesto de una causa de nulidad que la cuestión no haya podido denunciarse con anterioridad. Esta apreciación convierte en inadmisible la petición, más allá de que razones de fondo llevarían a una conclusión semejante (por todas, STS 277/2015, de 3 de junio ).

Bajo el ordinal séptimo considera la solicitante que se ha impuesto una pena de multa por el delito de falsedad que no era solicitada por la acusación, lo que supondría una infracción del principio acusatorio. No existe tal afectación. El Fiscal acusaba por un delito agravado de malversación ( art. 432.2 CP ) en concurso con otros delitos y entre ellos uno de falsedad. Solicitaba la imposición de una pena de ocho años de prisión además de inhabilitación. La sentencia acogió esa propuesta de tipificación aunque rebajó la pena privativa de libertad hasta una duración de siete años y un día.

Al estimarse parcialmente el recurso de casación suprimiéndose el subtipo del art. 432.2 CP , se alteran las operaciones individualizadoras determinadas por el art. 77 CP . El delito más grave pasa a ser la falsedad por la que también se acusaba. Obviamente una pena privativa de libertad, junto con una multa, es penalidad conjunta más beneficiosa que otra concretada en una privación de libertad de mayor duración. La acusación por falsedad estaba presente en las conclusiones de Fiscal y acusación particular. Fijarse en que no pedían pena pecuniaria porque otro delito más grave llevaba a una pena de prisión superior (art. 77) no permite a discutir la posibilidad de imposición de esa pena que determina la legalidad. Sería tanto como pretender que un tribunal no está facultado para elegir una pena de multa cuando el fiscal pide una pena de prisión y es discrecional elegir entre una y otra. No hay el más mínimo atisbo de infracción del principio acusatorio o del derecho a ser informado de la acusación.

El rechazo íntegro de la petición de nulidad implica la imposición de las costas a la solicitante. No es descabellada la petición del Fiscal de imponer una multa adicional con base en lo establecido en el art. 241.2 LOPJ ; pero consideraciones derivadas de la gravedad de las penas impuestas en la sentencia, elevado monto de las cantidades que debe abonarse como indemnización y multa, y el lógico y comprensible afán de agotar y apurar todas las herramientas legales que el ordenamiento pone a su disposición, aunque sean de dudosa procedencia, desaconsejan esa sanción procesal.