ATS 1015/2015, 11 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), se ha dictado sentencia de 3 de febrero de 2015, en los autos del Rollo de Sala 31/2014 , dimanantes del procedimiento abreviado 35/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella, por la que se absuelve a Santiago y a Diana del delito societario, por el que venían siendo acusados.

Contra la sentencia citada, Reyes , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Alarcón Martínez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, eran pertinentes; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente en sentencia los hechos que se consideran probados y consignarse en ellos conceptos, que por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; como cuarto motivo, al amparo del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 252 , 290 , 293 y 295 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Santiago y Diana , que actúan bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Evencio Conde de Gregorio, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Manifiesta que, en el escrito de acusación, de 5 de abril de 2013, pidió la apertura de juicio oral contra los querellados por delito societario, en su modalidad de administración desleal, sancionado en el artículo 295 del Código Penal , por un delito de apropiación indebida, castigado en el artículo 252 del Código Penal y por un delito de estafa, castigado en el artículo 250.1º del Código Penal .

   Añade que, en el momento de formular la calificación definitiva, se prescindió del delito de estafa, pero se añadió acusación por un delito societario, en su modalidad de negativa al derecho de información, previsto en el artículo 293 del Código Penal y por un delito societario, en su modalidad de falseamiento de cuentas anuales, previsto en el artículo 290 del mismo texto legal .

   Argumenta que la sentencia señaló que la acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de delito societario, retirando la acusación por estafa y apropiación indebida, aunque, en realidad, se había renunciado al primer delito pero no al segundo.

   En segundo lugar, añade, en contestación al razonamiento de la Sala sobre la introducción sorpresiva en la calificación final de los hechos en la vista oral y sobre la cual no se efectuó apertura del juicio oral, que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el contenido esencial del principio acusatorio viene delimitado por las conclusiones definitivas que son las que definen el debate procesal y la acusación, sin que se ocasione indefensión en los supuestos de introducción de modificaciones en ese trámite.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. Como se desprende de la lectura del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, la Sala de instancia dio respuesta a la pretensión punitiva sustentada por la parte recurrente para cada uno de los delitos que menciona y que reconduce a una falta de acreditación total de cualquier nexo de unión entre la compra por los acusados de una finca, que no guarda relación con la entidad "Italspa 2000 S. L.", cuya administración era el objeto de la conducta incriminada, a la aceptación de la información por la querellante a raíz de la aceptación del cargo de administradora en 2009 y a la alegación inconcreta de ciertas falsedades, que tampoco se demuestran.

   Esto es, el Tribunal de instancia dio respuesta a las pretensiones acusatorias de la parte recurrente. Por lo demás, la impugnación que la parte recurrente hace de la expresión usada por la Sala enjuiciadora de "introducción sorpresiva" carece de toda transcendencia, porque, como se ha advertido, la Sala ha dictado respuesta también a la cuestión a la que se refería (la pretensión de que los hechos se calificasen como constitutivos de un delito del artículo 293 del Código Penal ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, eran pertinentes.

1. Alega que, a petición de la parte querellante y durante la substanciación del procedimiento ante el Juzgado de Instrucción número tres de Marbella, se realizaron los siguientes requerimientos:

   1. El 24 de enero de 2011, a la mercantil "GAPT Asesores" y a Bartolomé ., a la sazón asesor fiscal contratado por el administrador único Santiago , para que aportasen toda la documentación contable de la mercantil "Italspa 2000 S. L.".

   2. Requerimiento efectuado por el Secretario Judicial el 18 de junio de 2012 a Bartolomé . para que aportase toda la documentación contable de la mercantil citada.

   3. El 26 de noviembre de 2012, ante la insuficiente documentación aportada se requiere nuevamente por providencia a Bartolomé para que aportase, en el plazo de 10 días, las cuentas anuales, el libro mayor, el diario, el impuesto de sociedades de las facturas soportadas emitidas a la mercantil "Italspa 2000 S. L.". Argumenta que, llegado el momento de la celebración de la vista, se tuvo que suspender, al no acudir a la vista oral Bartolomé ., citado de nuevo, y que compareció a la segunda convocatoria, pero sin la documentación requerida, motivo por el que se solicitó por la recurrente la suspensión de la vista oral, que se denegó por el Tribunal, consignándose la oportuna protesta.

   Por la parte recurrente se estima que su testimonio y la documentación requerida eran cruciales.

   Considera que la falta de esa documentación y la no suspensión de la vista imposibilitaron un adecuado conocimiento por parte del Tribunal de instancia de la verdadera naturaleza de las actuaciones del querellado y le causaron una clara indefensión al no poder ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

2. Como requisitos de esta censura casacional, aparte de su petición en tiempo y forma, ha señalado esta Sala los siguientes: a) que la prueba solicitada sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

   En cualquier caso, la decisión de la Sala sentenciadora de instancia ha de ser motivada, para que este Tribunal al resolver el recurso de casación, pueda conocer las razones de su desestimación. ( STS de 28 de enero de 2011 ).

3. En el presente supuesto, no puede estimarse que la denegación de prueba, o hablando en propiedad, que la decisión del Tribunal de instancia, acordando no acceder a la suspensión de la vista oral, le generase a la parte recurrente indefensión. Principalmente, porque el antecedente a la cuestión debatida, y a la posible actuación delictiva de Santiago , lo conforman los acuerdos sociales de la Junta General extraordinaria, verificada el 19 de marzo del 2009, ante notario, en la que se procede a la escisión entre los socios de "Italspa 2000 S. L.", a saber, el acusado, hasta la fecha administrador de esa mercantil, y la querellante Reyes y la liquidación total de las relaciones existentes entre ambos. A raíz de estos acuerdos, voluntariamente alcanzados, a la querellante se le atribuyó el 100% de la sociedad "Italspa 2000 S. L.", de la que pasó a ser administradora y socia única, y al acusado una finca, de las que constituían el patrimonio de la empresa. Este acuerdo se formalizó en lo que implicaba la disminución del capital y la adjudicación de la finca concedida a Santiago , tras la verificación de las cuentas bancarias y los libros y cuentas sociales de "Italspa 2000 S. L." sin que, por la parte hoy querellante, se mostrase observación alguna sobre la falta de contabilidad o de su documentación.

   Por todo ello, existe fundamento (no habiéndose acreditado lo contrario) para estimar que la documentación relativa a la gestión y administración de la mercantil "Italspa 2000 S. L.", hasta el momento en que se produjo la escisión de los socios y la asunción de la administración por la querellante, se aportó en su totalidad en aquel momento, pues no se hizo advetencia al respecto.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no expresarse clara y terminantemente en sentencia los hechos que se consideran probados y consignarse en ellos conceptos, que por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Argumenta que, a la excesiva parquedad y a la redacción confusa de los hechos probados, se añaden frases predeterminantes que denotan falta de objetividad. Señala así que se afirma en el relato de hechos probados que "paralelamente a ello, y sin que se acredite relación alguna con "Italspa 2000 S. L.", Santiago y su esposa Diana . (...) adquieren en escritura pública de 1 de marzo de 2006, por importe de 1 millón de euros, pagados con cheques de caja gravada..."

2. Esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 663/2008, de 25 de noviembre ).

3. La Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) dictó sentencia absolutoria a favor de Santiago y Diana , declarando los siguientes hechos como probados.

Reyes era socia al 75% y 25% con Santiago de la entidad "Italspa 2000 S. L.". Entre noviembre de 2006 y agosto de 2007, Reyes había aportado una cantidad cercana a 1.378.266 euros; así mismo de la venta de otros inmuebles de la sociedad, ésta había obtenido una ganancia cercana a otro millón de euros. En esas fechas, era administrador único de la empresa Santiago .

El 31 de julio de 2007, Santiago , en su condición de administrador único de la entidad "Italspa 2000 S. L." adquirió para esta sociedad cuatro fincas registrales por importe de 1.169.000 euros, bienes que quedaron en poder de la adquirente.

Por escritura pública de 19 de marzo de 2009, la compañia "Italspa 2000 S. L." entre otros acuerdos, cesó al administrador único citado y se nombró a Reyes que quedó, además, como socia única con el 100% del capital social, repartiéndose los bienes antes mencionados de la entidad.

Paralelamente a ello, y sin que se acredite relación alguna con "Italspa 2000 S. L.", Santiago y su esposa Diana adquirieron, mediante escritura pública de 1 de marzo de 2006, por importe de un millón de euros, pagado con cheque de caja gravada y con constitución de hipoteca en relación a ello, una finca que parcelaron el 7 de mayo de 2007 y que, finalmente, entregaron o cedieron a un tercero, al no poder hacer frente al pago del préstamo hipotecario concertado.

La redacción de los hechos probados transcrita no resulta confusa ni se aprecian en ellos lagunas u oscuridades que impidan su comprensión. Por otro lado, los términos señalados por la parte recurrente no son estrictamente jurídicos, en el sentido de que para entenderlos, sea preciso tener conocimientos de esa especialidad, sino que, por el contrario, pertenecen al lenguaje corriente, aunque alguno de ellos contenga cierto significado mercantil.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: a) en primer lugar, la declaración de Diana . (obrante a los folios 131 y 135); b) en segundo lugar, la declaración de Santiago (obrante a los folios 136 a 138 y 147 a 149); c) en tercer lugar, las declaraciones del asesor fiscal; d) y la pericial económica del perito Juan Ramón .

   Respecto del informe pericial, señala que se ha obviado su contenido, pese a que, al igual que lo declaró el asesor fiscal, en la contabilidad constaba una cuenta de 795.000 euros de disposiciones a favor del querellado, sin ningún soporte documental que las justificase, al igual que la autocontratación con una sociedad regentada por los querellados, denominada "Maristella 2000 S. L." y que facturó, injustificadamente, a "Italspa 2000 S. L.", 60.000 euros.

   Por último, subraya que al perito le llamó la atención que, en la escritura de la compra de la finca a título personal, se hiciese indicación de un precio que coincidía con la cantidad obtenida en el préstamo hipotecario.

2. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencias de 5 de abril de 1999 y de 12 de julio de 2002 , entre otras) que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 24 de abril de 2013 ).

3. La resolución del presente recurso pasa, en primer lugar, por reafirmar la inexistencia en derecho español de un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS de 9 de febrero de 2009 ; y de 10 de noviembre de 2005 ). Esto es, el derecho a la presunción de inocencia sólo juega en favor de quien resulta acusado o juzgado en un procedimiento penal, o por extensión, disciplinario o en general restrictivo de derechos, pero no en favor de quien ejerce la acusación. En todo caso, en favor de éste último, entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.

   En segundo término, la jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   Por otra parte, de las actuaciones señaladas por la parte recurrente, se deben desechar, de inicio, las declaraciones de ambos imputados y del asesor fiscal, por tratarse de prueba personal, a la que la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha negado el carácter de documento, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por la especial importancia que tiene en su valoración la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS de 4 de mayo de 2011 ).

   Por otra parte, respecto del informe citado, debe señalarse, en primer término, que la perplejidad que al perito le causase que la compra de la finca a título personal por Santiago se escriturase por cantidad idéntica que la del préstamo solicitado, no pasa de ser una opinión personal y no una evidencia que vincule al Tribunal. Al margen de lo anterior, en el escrito de acusación, aparte de una genérica referencia a que el acusado, mientras ejercitó como administrador de la empresa, nunca quiso dar información a la querellante, la acusación se vertebró, primordialmente, en torno a la adquisición de la finca indicada anteriormente, sin mención a aquellos hechos que ahora se citan como fuente de desvío de fondos de la empresa, ni se citó al perito ahora mencionado a ratificar sus conclusiones.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 252 , 290 , 293 y 295 del Código Penal .

1. Argumenta que la Sala ha incurrido en patente error, al no estimar concurrentes los delitos citados. Sobre su propia interpretación de la prueba practicada, considera que se acreditó que la finca adquirida por Santiago se pagó con dinero de la mercantil "Italspa 2000 S. L.". Asímismo, alega que de la documental contable aportada se desprende la existencia de unos cargos por un total de 60.296,80 euros, correspondientes a dos facturas, que no se han unido a los autos ni se han podido justificar.

   En segundo lugar, estima acreditado un delito de apropiación indebida, que se deriva del destino desconocido que se les da a las aportaciones dinerarias a cuenta de la sociedad, a través de una cuenta propia, por falta de la documentación requerida.

   En tercer lugar, estima que es contradictorio que se diga que no ha solicitado información, cuando a lo largo de la instrucción del procedimiento se hicieron varios requerimientos para que el asesor fiscal de la empresa, en aquel momento, Bartolomé ., aportase toda la documentación precisa y no lo hizo.

   En cuarto lugar, considera que, en las presentes actuaciones, se da, más que un falseamiento, un ocultamiento de las cuentas anuales y que la contabilidad aportada permitió poner de relieve la distracción de una suma de 60.000 euros, con facturación ficticia.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Como ya se ha hecho advertencia en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, el relato de hechos probados carece de base alguna para estimar concurrentes los delitos tipificados en los artículos 290 , 293 y 295 del Código Penal . Respecto del primero de ellos, la Sala de instancia advirtió que se trataba de unas alegaciones genéricas de falseamiento, carentes de toda acreditación. Respecto del segundo de ellos, estimaba que la apreciación de ese tipo penal requería la negativa a suministrar a un socio la información requerida y que, en el presente supuesto, no se había acreditado que se hubiese solicitado ni que se hubiese realizado acto de obstrucción alguna por parte del acusado. A mayor abundamiento, la Sala hacía constar que en el año 2009, la querellante paso a ser socia úinica y administradora de la sociedad, recibiendo la contabilidad y aceptando la distribución de bienes sociales, con lo que había habido una aceptación, aunque fuese implícita, de la información suministrada y de la situación existente en aquel entonces. Por último, respecto del tercer delito, la Sala subrayaba que el hecho que se calificaba de fraudulento para la sociedad era la adquisición por quien ejercía la administración de "Italspa 2000 S. L.", Santiago , de una finca, posteriormente parcelada, pero de la que se acreditaba que se había hecho a título personal, en virtud de un préstamo hipotecario y al margen de aquella mercantil.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: