ATS 1004/2015, 21 de Mayo de 2015

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tenerife se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2014 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 24/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife como procedimiento abreviado nº 1083/2013, en la que se condenaba a Gabriela , a Martina , a Abilio y a Bernardino , en quienes no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas para cada uno de ellos de 4 años de prisión, multa de 1.141,01 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1.000 euros impagada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de dos tercios de las costas procesales en cuotas iguales.

Asimismo se condena a Abilio y Bernardino , como autor de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos, de multa de 15 meses, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 2 cuotas impagadas, así como al pago de un tercio de las costas procesales en cuotas iguales y a indemnizar al Cuerpo Nacional de Policía en la suma de 1.041,35 euros más intereses legales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Arturo Molina Santiago, actuando en representación de Martina , con base en 3 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Agueda María Meseguer Guillén, actuando en representación de Gabriela , se presentó recurso de casación con base en 2 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Roció Arduán Rodríguez, actuando en representación de Bernardino , se presentó recurso de casación, con base en 2 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por el Procurador de los Tribunales D. Arturo Molina Santiago, actuando en representación de Abilio se presentó recurso de casación, con base en 2 motivos:

1. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los 2 motivos planteados por esta recurrente ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, coinciden en cuanto a las alegaciones efectuadas.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuestionando la suficiencia de la prueba practicada para fundamentar la autoría de los hechos por los que se le condena, esto es, la venta de sustancias estupefacientes de manera concertada con los otros acusados, utilizando para ello su domicilio y mediante un reparto de roles entre todos ellos.

   Concretamente impugna el valor probatorio de las declaraciones testificales de los agentes policiales, que establecieron un dispositivo de vigilancia sobre su domicilio y el de la coacusada Martina , sitos en la misma calle, aduciendo que no acreditan que los individuos a los que se incautó droga en los alrededores la hubieran adquirido en su vivienda, negando algunos de ellos que así fuera. Asimismo alega que las sustancias estupefacientes aprehendidas en su domicilio eran para el consumo de su hermano Heraclio y su hijo Lázaro , que residían en el mismo y eran toxicómanos.

   Por otra parte, se argumenta que, en su caso, de mantenerse la condena, debió aplicarse el tipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal a tenor de las circunstancias concurrentes.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que, entre los meses de octubre de 2012 y marzo de 2013, el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Distrito Norte del Cuerpo Nacional de Policía en Santa Cruz de Tenerife, estableció dispositivos de vigilancia en la CALLE000 , en la BARRIADA000 , ante las informaciones recibidas relacionadas con el tráfico de drogas, resultando identificados como puntos de venta de droga las viviendas nº NUM000 y NUM001 de dicha calle, a las que accedían numerosos compradores de sustancias estupefacientes que inmediatamente después de abandonar la mismas, eran interceptados por la unidad policial investigadora portando la droga que habían adquirido en su interior.

   Fruto de estas vigilancias se pudo apreciar que, de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, venían dedicándose a la venta a terceras personas de las sustancias estupefacientes de las que causan un grave daño a la salud cocaína y que no causan grave daño a la salud hachís las siguientes personas: el acusado Bernardino , con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, que realizaba funciones de vigilancia en las inmediaciones de la mencionada calle y ante la presencia de dotaciones policiales avisaba mediante un silbido y gestos a los moradores de las viviendas NUM000 y NUM001 ; la acusada Gabriela , que vendía sustancias estupefacientes, principalmente cocaína, en el domicilio nº NUM000 ; la acusada Martina , que vendía sustancias estupefacientes, principalmente hachís, tanto en la puerta del domicilio nº NUM001 como en la intersección de las CALLE000 y Punta de Anaga, donde contactaba con posibles compradores; y el acusado Abilio , que vendía sustancias estupefacientes en el domicilio nº NUM001 en unión de su madre, la acusada Martina , dedicándose ambos también a la captación de clientela.

   Como resultado asimismo de los citados dispositivos de vigilancia se acreditaron adquisiciones de cocaína, al por menor, en los domicilios antedichos los días 11 y 15 de octubre de 2012, 9 y 17 de enero de 2013 y 1 de febrero de 2013, 1, 13 y 15 de marzo de 2013.

   Obtenido el correspondiente mandamiento judicial, sobre las 07.30 h del día 18 de abril de 2013, una comisión judicialmente autorizada efectuó la entrada y registro en la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de la BARRIADA000 , procediendo a la detención de la acusada Gabriela que se encontraban en su interior, interviniéndose en dicha vivienda los siguientes objetos y la siguiente sustancia estupefaciente procedentes de la actividad de tráfico de drogas a que se venían dedicando los acusados: 6 catanas, un puñal con el mango de calavera, un puñal campero, una daga, unos grilletes metálicos, otras 2 catanas en la última planta de la vivienda y en el dormitorio de la acusada una pesa de precisión tipo "gramera", 3 trozos de hachís con un peso neto de 2,44 gramos, 2 envoltorios conteniendo marihuana con un peso neto de 12,28 gr., 26 comprimidos de Alprazolam y 2 bolsas con una sustancia no sometida a fiscalización con un peso de 0,58 gramos.

   Simultáneamente, otra comisión judicial autorizada practicó la entrada y registro en la vivienda sita en el nº NUM001 de la CALLE000 de la BARRIADA000 , procediendo a la detención de sus moradores, los acusados Martina , Abilio y Bernardino e incautándose 16 dosis de cocaína con un peso neto de 7,06 gr. y una riqueza en principio activo del 88,8 por ciento, que los acusados arrojaron por la ventana en el momento en que la unidad de intervención policial accedía al domicilio, 9 recortes de bolsa plástica y una bolsa plástica recortada en una de las habitaciones y, en la planta principal, varios trozos de hachís con un peso neto de 20,52 gr. y en otra de las habitaciones un fajo de billetes que sumaban 1.500 euros, un cartucho de munición y un teléfono móvil, objetos y dinero que procedían del tráfico de drogas al que se venían dedicando los acusados, excepto el citado teléfono cuya relación con el delito no quedó demostrada.

   El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas es de 1.141,01 euros.

   El día 15 de marzo de 2013, sobre las 18.00 horas, los acusados Bernardino y Abilio , previamente concertados en la acción junto a terceros no identificados y guiados por el ánimo de atentar contra el patrimonio ajeno, al percatarse de la presencia de un vehículo policial camuflado, lo golpearon ocasionando desperfectos cuyo importe asciende a 1.041,35 euros.

   En los razonamientos jurídicos 2º y 3º de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de la práctica de los medios probatorios en los que fundamenta su convicción:

   i. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM002 , quien participó en el dispositivo de vigilancia establecido en los domicilios de las acusadas, manifestando que en todas las ocasiones en que formó parte del operativo vio a la acusada Martina y a su hijo, el acusado Abilio , colocándose en la intersección de la calle donde se encontraba su domicilio y la avenida Punta de Aranga, lugar donde interactuaba con los conductores de vehículos que por allí pasaban y luego se introducían en la vivienda sita en el nº NUM001 y, una vez, posteriormente en el nº NUM000 de la CALLE000 , permaneciendo a una distancia aproximada de un metro del umbral de la puerta donde realizaban gestos propios de un intercambio con alguno de los acusados mencionados, presenciando incluso en alguna ocasión cómo salían los compradores con la sustancia en la mano. Asimismo declaró que en otras ocasiones iban directamente al domicilio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 , donde estaba la acusada Gabriela , repitiéndose la forma de actuar mencionada anteriormente con esta última. Asimismo indicó que el acusado Bernardino estaba siempre presente y que su función consistía en colocarse en la intersección de las calles citadas, avisando con gestos o silbos cuando se percataba de la presencia policial en la zona. Finalmente manifestó que participó en las acciones de interceptación de compradores llevadas a cabo los días 13 y 15 de marzo de 2013, tras recibir la información de un agente que efectuaba la vigilancia, habiendo formado parte asimismo de la comisión que realizó el registro en el domicilio de Gabriela , sito en el nº NUM000 de la CALLE000 .

   ii. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM003 , que llevó a cabo tareas de vigilancia los días 5, 13 y 15 de marzo de 2013, manifestando que el acusado Bernardino efectuaba asimismo labores de vigilancia y avisaba de la presencia de vehículos policiales, habiendo presenciado una transacción entre aquél y el comprador el día 15 de marzo. Concretamente tras contactar ambos, Bernardino entró en la vivienda del nº NUM001 de la CALLE000 y regresó para entregar algo al conductor, que fue posteriormente interceptado. Asimismo declaró que ambos acusados golpearon violentamente el vehículo policial en el que se encontraba.

   iii. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM004 , el cual manifestó que una vez establecido el dispositivo de vigilancia, cuando intentaban acceder por la fuerza a las viviendas mencionadas, pudo observar cómo desde una ventana de la vivienda del nº NUM001 arrojaban un bote a la calle, que cayó el patio del colegio que hay enfrente, comprobando, tras recuperarlo, que contenía 16 dosis de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína. Asimismo afirmó que la acusada Martina estuvo presente en el registro de la vivienda, pero que el bote se lanzó en el momento del acceso a la misma.

   iv. La declaración de los acusados, quienes negaron haber participado en los actos de tráfico objeto de autos, sosteniendo el acusado Abilio ser consumidor y dueño del hachís que se intervino en la vivienda del número NUM001 de la CALLE000 , en la que manifestó no habitar.

   v. Las declaraciones testificales de las personas que la acusación identificaba como compradores, en cada uno de los actos que se consideran probados, quienes negaron haber adquirido la droga a los acusados; salvo el testigo Demetrio , quien admitió que acompañó a un amigo italiano y que éste adquirió hachís en la vivienda del nº 3.

   vi. La documental consistente en las actas de aprehensión de sustancias estupefacientes a ciudadanos en la vía pública y la correspondiente a los registros efectuados en los domicilios de las acusadas.

   vii. La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.

   viii. La declaración testifical de Concepción ., quien afirmó que no sabía nada del bote arrojado desde la ventana de la vivienda del nº NUM001 y que el dinero allí intervenido lo había ganado en el bingo y realizando algún trabajo.

   ix. La pericial sobre los daños causados al vehículo policial atacado.

   Con base en los mismos, la Audiencia realiza las siguientes valoraciones:

   i. Las declaraciones de los acusados, si bien persistentes, estuvieron guiadas por una intención exculpatoria legítima en el ámbito de su derecho a la defensa.

   ii. Las declaraciones testificales de los compradores, salvo la de Demetrio , no se ajustan a la realidad de lo sucedido y se justifican, bien por razones de amistad o vecindad, bien por miedo a represalias o bien para asegurarse el suministro futuro.

   iii. No se constata la concurrencia de razón alguna para que los agentes que testificaron en el plenario faltasen a la verdad en sus declaraciones, arriesgando de tal forma la imposición de penas de prisión y pérdida de empleo. Por otra parte, sus manifestaciones fueron coincidentes, sostenidas en el tiempo y corroboradas por la documental acreditativa de las aprehensiones en la vía pública de sustancias estupefacientes a las personas que contactaban con los acusados y se introducían en su vivienda, así como por la testifical de Demetrio .

   iv. No otorga credibilidad a la afirmación de Concepción . sobre el origen lícito del dinero intervenido en la vivienda del nº NUM001 .

   v. Constituye un indicio incriminatorio relevante el hecho de que el acusado Abilio vivía o había vivido hasta el momento inmediatamente anterior a los hechos enjuiciados y, en todo caso, seguía habitando, en la vivienda número NUM001 de la CALLE000 , así como su madre, la acusada Martina , quien a su vez se consideraba madrastra de Bernardino , habiendo admitido ambos acusados que, por motivos familiares, de trabajo o de amistad frecuentaban las viviendas de las acusadas.

   vi. Otro indicio incriminatorio es el hecho de que todos los acusados estaban desempleados y manifestaron vivir de los subsidios y ayudas, alegando alguna actividad doméstica la acusada Martina , que no acreditó.

   De lo expuesto se constata que las declaraciones testificales de los agentes intervinientes, cuyas manifestaciones se ajustan a los parámetros jurisprudencialmente establecidos para otorgarles credibilidad, acreditan la entrada en el domicilio de la acusada Gabriela de numerosas personas, con las que realiza una transacción e inmediatamente después se les incautan sustancias estupefacientes, cuyas características no son objeto de controversia. Habiendo resultado acreditado mediante el registro practicado en su vivienda la tenencia de hachís, marihuana y alprazolam, así como de una sustancia no sometida a fiscalización, y un peso de precisión, efectos habitualmente utilizados para la preparación de dosis para su venta al menudeo; y también de 8 catanas, 2 puñales, una daga y unos grilletes, dándose la circunstancia de que no ha quedado probado que la acusada fuese consumidora de sustancias estupefacientes. A ello se ha de añadir como elemento incriminatorio corroborador la forma de actuar e interaccionar con los coacusados.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Partiendo de dichas premisas, en contra de lo alegado, el tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba la practicada y a partir de ahí obtener las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

   Respecto a la aplicación del tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , se trata de un precepto que responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Sin que concurran las circunstancias que permitirían su aplicación en el presente caso, habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario, a saber: el uso de su domicilio para vender la droga, dificultando así la averiguación de su ilícita actividad; el hallazgo en el mismo de utensilios, destinados a la manipulación de dosis de droga para su venta a terceros; los diversos tipos de sustancias con los que traficaba, la utilización de terceros y de una división de roles para llevar a cabo su actividad ilegal; y la tenencia de numerosas armas blancas y la realización continuada a lo largo del tiempo de actos de venta de sustancias estupefacientes. Circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una habitualidad en su ilícita actividad y una gravedad de los hechos que impiden calificar la conducta enjuiciada como de menor entidad.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Martina

Asimismo por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los 3 motivos planteados por esta recurrente al coincidir en cuanto al fondo de las alegaciones realizadas.

1. Se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", impugnando la entidad incriminatoria de los medios de prueba practicados, ya que apenas aparece mencionada en el atestado que dio origen a las presentes actuaciones y los agentes policiales que declararon en el plenario no afirmaron que la hubiesen visto realizando transacción ilícita alguna, habiendo negado los presuntos compradores haberle adquirido sustancias estupefacientes.

   Se alega asimismo que la Audiencia no tuvo en cuenta las declaraciones del acusado Abilio , quien dijo ser el poseedor del hachís hallado en su domicilio, así como el hecho de que cuando se arrojó un bote conteniendo cocaína desde su vivienda había dos personas más con ella y nadie vio quién lo lanzó. Además de las declaraciones de su hija Concepción , según la cual su madre no poseía el bote arrojado, y sobre el origen lícito del dinero intervenido, junto con la documental acreditativa de haber sido ganado en el bingo. A mayor abundamiento, no se hallaron objetos de los habitualmente usados para la manipulación de sustancias estupefacientes, indicando que yerra la Audiencia cuando argumenta que el novio de la hija de la recurrente no estaba presente durante el registro.

   Por último, subsidiariamente se solicita que, en todo caso, se modifique la calificación jurídica de los hechos ya que no hay prueba de que la acusada traficara con cocaína, esto es, con sustancias de las consideradas como causantes de grave daño a la salud.

2. Los indicios incriminatorios concurrentes respecto a esta recurrente fueron los siguientes:

   i. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM002 , descrita en el razonamiento jurídico precedente, relativa a la actuación conjunta de la acusada junto con su hijo, el acusado Abilio , interaccionando con los conductores de vehículo que merodeaban por su domicilio, introduciéndose en el mismo con ellos, los intercambios que llevaban a cabo y la interceptación posterior de los compradores.

   ii. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM003 , relativa al reparto de funciones entre Bernardino y la acusada y la transacción que realizó este último, tras contactar con un tercero y entrar en el domicilio de la recurrente.

   iii. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM004 , quien presenció cómo desde una ventana de la vivienda de la acusada se arrojaba un bote a la calle, que contenía 16 dosis de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína.

   iv. El hallazgo en su domicilio de 20,52 gr. de hachís y de 1.500 euros en billetes.

   v. No hay prueba de que la acusada fuese consumidora de sustancias estupefacientes.

   vi. La acusada carecía de medios de vida lícitos y no se acreditó que realizase actividad remunerada alguna.

   vii. El resultado del registro realizado en su domicilio, donde se hallaron objetos de los habitualmente utilizados para la manipulación de sustancias estupefacientes para su venta al menudeo, esto es, 9 recortes de bolsa plástica y una bolsa de plástico recortada en una de las habitaciones.

   Sobre los elementos probatorios exculpatorios mencionados por la defensa de la recurrente, se ha de poner de manifiesto que, de un lado, carece de relevancia el error denunciado relativo a la presencia del novio de la hija de la acusada en el domicilio del nº NUM001 a tenor de su falta de literosuficiencia, esto es, de capacidad para modificar el sentido del fallo. Al igual que ocurre con unos recibos de ganancias en el bingo, para atribuir un origen lícito al dinero hallado en el registro, sobre los que no se especifica su beneficiario, cabiendo racionalmente cuestionar la entidad acreditativa de una reiterada posición ganadora en un juego de azar.

   Por el contrario, el análisis de los indicios incriminatorios concurrentes conduce, sin forzar en modo alguno las reglas del razonamiento, la existencia de un supuesto de coautoría en el que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se aprecia asimismo que hubo una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, independientemente de la entidad material de su intervención, por lo que la calificación jurídica de los hechos es conforme a Derecho; ya que, dentro de ese plan común de actuación, se aceptó por todos los acusados traficar con una sustancia de las consideradas como causantes de grave daño para la salud.

   Con base en lo expuesto, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a la comisión por la recurrente de los hechos por los que fue acusada ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ).

   Por tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Bernardino

Se formaliza un motivo por este recurrente al amparo de 2 vías procesales diferentes, esto es, las de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestionándose fundamentalmente la declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía, con número profesional NUM002 , ya que la conducta que atribuye al recurrente, a saber, la de avisar a las acusadas de la presencia policial en la zona, era materialmente imposible, ya que los hechos ilícitos se estarían produciendo en el interior de una vivienda, sin que haya tampoco prueba de que arrojase cocaína en el interior de un bote desde la vivienda sita en el nº NUM001 de la CALLE000 .

2. La participación en los hechos del recurrente se considera probada como resultado de la práctica de los siguientes medios probatorios:

i. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM002 , relativa a la labor de vigilancia que realizaba el recurrente, colocándose en la intersección de 2 calles para avisar con gestos o silbos cuando se percataba de la presencia policial en la zona.

ii. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM003 , relativa al reparto de funciones entre Bernardino y la acusada Martina y la transacción que realizó este último tras contactar con un tercero y entrar en el domicilio de aquélla.

iii. Las declaraciones testificales de las personas que la acusación identificaba como compradores, en cada uno de los actos que se consideran probados, quienes negaron haber adquirido la droga a los acusados; salvo el testigo Demetrio , quien admitió que acompañó a un amigo italiano y que éste adquirió hachís en la vivienda del nº NUM000 .

iv. La documental consistente en las actas de aprehensión de sustancias estupefacientes a ciudadanos en la vía pública y la correspondiente a los registros efectuados en los domicilios de las acusadas.

v. La conducta del acusado, causando daños a un vehículo policial al percatarse de su presencia.

vi. El acusado admitió que por motivos familiares, de trabajo o de amistad frecuentaba las viviendas de las acusadas.

vii. El recurrente estaba desempleado y manifestó vivir de los subsidios y ayudas.

Dichos indicios acreditan la comisión de actos de favorecimiento del tráfico de drogas, en el marco de una acción conjunta con los demás acusados, procediendo recordar que, desde la perspectiva del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una de las utilizadas por la parte recurrente para formalizar su queja, es jurisprudencia consolidada de esta Sala que en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, los convierte en autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautores del delito. El artículo 368 del Código Penal , al penalizar dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor que alcanza a todos los que ostentan el dominio del hecho, dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados y sin que la división de trabajo requiera la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SSTS 391/2010 y 542/2007 ).

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza por este recurrente un motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba.

1. Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia, el folio 146 de las actuaciones, donde aparece el número de identificación fiscal de Bernardino , en el cual figura un domicilio diferente al del nº NUM001 de la CALLE000 , por lo que no podía ser de su propiedad la droga allí encontrada.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva de la falta de literosuficiencia del documento designado, esto es, de su capacidad para demostrar axiomática e indubitadamente que el acusado no llevó a cabo las conductas favorecedoras del tráfico de drogas de manera concertada con los otros acusados; ya que lo único que acreditaría es que su domicilio fiscal es diferente al domicilio donde moraba y desde el que se llevaba a cabo su ilícita actividad. En realidad lo que pretende la parte recurrente es una revisión de la valoración de la prueba, incompatible con el alcance de la vía procesal utilizada para formalizar su queja.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Abilio

Se formaliza por este recurrente un solo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción ordinaria de ley.

1. Del contenido de las alegaciones planteadas se infiere que, en realidad, lo que se denuncia es vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, argumentando que las testificales de los agentes policiales intervinientes y las interceptaciones posteriores de presuntos compradores acreditan que las ilícitas transacciones que se habrían llevado a cabo en el nº NUM001 de la CALLE000 habrían sido de hachís, esto es, de una sustancia considerada no causante de grave daño a la salud; que el recurrente no residía en dicho domicilio ni estaba en la vivienda cuando se practicó el registro, por lo que no pudo ser quien arrojó el bote conteniendo cocaína; y que, en todo caso, la ilícita transacción que habría realizado el acusado debió ser castigada con el tipo básico del delito del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias no causantes de grave daño a la salud.

2. Desde la perspectiva estricta de la vía procesal utilizada por la parte recurrente, los motivos planteados no pueden prosperar, ya que la conducta que describen los hechos probados de la sentencia recurrida resulta subsumible en la tipificada en el artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con que se describen en el mismo los comportamientos típicos del delito de tráfico de drogas, incluyendo los de favorecimiento ( SSTS 312/2007 y 750/2007 ), así como el reparto de roles entre los acusados, en el marco de un plan de acción conjunto, destinado al tráfico de sustancias estupefacientes entre las que se encuentra la cocaína, considerada como causante de grave daño a la salud.

Por otra parte, se ha de indicar que los indicios incriminatorios del recurrente han sido relatados en los razonamientos jurídicos precedentes, concretamente las testificales de los agentes policiales mencionados y los indicios derivados de los medios probatorios practicados, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: