SAP Valencia 130/2002, 1 de Marzo de 2002
| Ponente | PURIFICACION MARTORELL ZULUETA |
| ECLI | ES:APV:2002:1138 |
| Número de Recurso | 761/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 130/2002 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 130
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE:
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS:
Don Alberto Jarabo Calatayud.
Doña Purificación Martorell Zulueta
En la ciudad de Valencia, a 1 de marzo de 2002.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores Magistrados anotados al margen, y siendo ponente Purificación Martorell Zulueta, ha visto el presente recurso de apelación, contra la sentencia de 31 DE JULIO DE 2001 , dimanante de autos de juicio ORDINARIO número 71/01, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de GANDÍA Valencia.
Ha sido parte en el recurso, como APELANTE el demandado DON Ángel Daniel representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO bajo la dirección letrada de DON JORGE BOLAS ALFONSO y como parte APELADA LOS DEMANDANTES DOÑA Leonor , DON Carlos Ramón Y DOÑA Penélope representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA SILVIA INIESTA MEDINA, bajo la dirección letrada de DON MANUEL DEL HIERRO HERNÁDEZ.
Por turno de reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de GANDIA - Valencia, conocer de la demanda presentada por los demandantes arriba expresados en ejercicio de acción para que se declare que el cerramiento de la terraza común o patio interior común que da a su vivienda altera los elementos comunes y en concreto la fachada posterior del inmueble sito en Gandía, Avenida de la República Argentina 55, y la condena al demandado a la retirada a su costa de la obra/cerramiento realizada sin consentimiento, devolviendo la terraza a su estado original anterior a la realización de las obras efectuadas entre el 15 y el 28 de septiembre de dos mil, acción que ejercitaba la parte actora ante el acuerdo mayoritario de la comunidad de propietarios de no emprender acciones legales contra el demandado y ante el resultado negativo de las gestiones amistosas previas intentadas. Acompañaba a la demanda los documentos en que sustentaba su posición procesal, que son los que constan unidos a los folios 11 a 114 de las actuaciones.
A la expresada demanda se opuso la representación de la parte demandada en los términos que constan en el escrito de contestación a la demanda que consta unido a los folios 120 y los siguientes de lasactuaciones, oponiendo, en síntesis: 1) la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada al procedimiento la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que acordó por mayoría la improcedencia de ejercitar acciones legales y está estudiando la propuesta de una contraprestación económica por el demandado o canon, 2) Se opuso a la demanda negando que hubiera actuado de forma unilateral, arbitraria y sin consentimiento de la Comunidad, resultando que el patio en cuestión lleva cerrado más de 22 años, siendo los dueños anteriores de los inmuebles en planta baja quienes procedieron a cerrarlo, existiendo incluso una pequeña piscina para niños, habiéndose limitado el demandado a sustituir la vieja uralita por unos aplacados de plástico de policarbonato transparente, sujetos con soportes y barillas realizados con material muy ligero y sin apenas peso, habiendo consentido la parte adversa la situación anterior, y habiendo actuado el demandado en todo caso de buena fe. Examinó el contenido del informe jurídico emitido por el letrado de la Comunidad de Propietarios relativo a la ilegalidad de las obras, y analizó el contenido del acuerdo de la comunidad adoptado en la Junta de 22 de noviembre, argumentando que las obras realizadas no constituyen modificación ni alteración sustancial de ningún tipo en la estructura de un elemento común, tratándose de meras alteraciones de carácter estético que no requieren de unanimidad, debiendo interpretarse las normas conforme al contenido del artículo 7 del C. Civil , resultando que la Comunidad de Propietarios consiente tras dos juntas celebradas que el patio permanezca como está. Negó que la parte adversa hubiera intentado una solución amistosa. Indicó que de la lectura de la escritura de Propiedad Horizontal se desprende como elemento integrante de la vivienda del demandado una terraza cubierta en zona posterior, insistió en que el uso de la terraza es exclusivo del demandado sin que ello suponga apropiación de elemento común, siendo falso que el techado produzca ningún tipo de perjuicio o inseguridad a la parte actora, quien, además sólo ocupa el inmueble de su propiedad unos pocos meses al año. Indicó, finalmente, que la parte actora se refiere a obras en general sin especificar donde se encuentran situadas y cuales deben demolerse, pues permanece una uralita antigua que no ha sido sustituida. Terminó solicitando el dictado de una sentencia absolutoria, con imposición de las costas al actor. Acompañaba a su escrito los documentos en que sustentaba su posición procesal, que son los que constan unidos a los folios 133 a 156 de las actuaciones.
Celebrada la Audiencia Previa con el resultado que consta a los folios 166 a 168 de las actuaciones, fue desestimada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por auto de 16 de mayo de dos mil uno - al folio 182 de las actuaciones - que fue ratificada el 26 de junio de 2001 - al folio 216 -.
Consta en el procedimiento la siguiente actividad probatoria:
a)Interrogatorio del demandado. b)Interrogatorio de los demandantes DOÑA Leonor , DOÑA Penélope Y DON Carlos Ramón . c) Testifical de DON Adolfo respecto del cual la parte demandada cuestionó su parcialidad, d) Testifical de DON Jose Antonio , Presidente de la Comunidad de Propietarios.
e) Testifical de DON Iván . f) Testifical de DOÑA María Dolores .
La sentencia de 31 de julio de dos mil uno , tras reseñar las respectivas posiciones procesales de las partes razona el carácter de elemento común del patio litigioso con arreglo a la documental aportada, y con cita de la jurisprudencia sobre la materia analiza la cuestión litigiosa que se concreta a determinar si las obras realizadas por el demandado constituyen una simple sustitución de los elementos originarios del cerramiento llevado a cabo por el anterior propietario hace más de veinte años o si por el contrario dichas obras han ampliado la zona cubierta por el mismo, en cuyo caso todas aquellas instalaciones que se hubieran extralimitado deberían ser derribadas a costa de quien las llevó a cabo. En el Cuarto de los Fundamentos de Derecho, la Juzgadora "a quo", analizando el resultado de la prueba practicada, razona que las obras realizadas por el demandado, en parte son de sustitución de materiales antiguos - tácitamente consentidos durante más de veinte años - y en parte se ha producido una extensión del cerramiento inicial, extensión que debió ser autorizada por la Comunidad por afectar a la configuración y estado del patio interior, lo que le conduce a la estimación parcial de la demanda condenando al demandado a derribar las obras realizadas en lo que suponen una ampliación del cerramiento hasta entonces existente en dicho patio, debiendo retirar a su costa las instalaciones señaladas con el número 3 en las fotocopias aportadas como documento dos de la contestación por ser contrarias a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del C.Civil . Y contiene la siguiente parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DOÑA INMACULADA BARBER APARISI, en nombre y representación de DOÑA Leonor , DOÑA Penélope Y DON Carlos Ramón , asistido por D. MANUEL DEL HIERRO HERNÁNDEZ, contra DON Ángel Daniel , representado por DOÑA PATRICIA ESPI PUIG, y asistido por D. JORGE BOLAS ALFONSO, debo condenar y condeno a éste a retirar a su costa las instalaciones u obras realizadas en el patio inferior recayente en el bajo de su propiedad en lo que supongan una ampliación del cerramiento existente con anterioridad a dichas obras, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se alzó la representación de la parte demandada - folios 284, 296 y los siguientes de las actuaciones -, quien fundamentó su recurso en los argumentos que, seguidamente y a modo de síntesis, se indican: UNO.- Nulidad de actuaciones con arreglo al contenido del artículo 225.3 de la LEC por razón de las irregularidades cometidas en el procedimiento: a) falta de documentación de la vista oral en los términos expresados en el artículo 147 de la LEC respecto de la celebrada en fecha 22 de mayo, cuya grabación se debió haber desarrollado bajo la fe pública del secretario, sin que se verificase, por lo que veinte días después y sin considerar que ello implicase una nulidad de pleno derecho se señaló nuevo juicio como complemento o continuación del primero, con el consecuente perjuicio que ello representa por cambio en las declaraciones, pérdida de frescura necesaria de las pruebas ... ; b) Respecto de la prueba testifical argumentó que: 1) se impidió la declaración...
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