ATS 919/2015, 16 de Abril de 2015

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 22/12 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cerdanyola, como procedimiento ordinario nº 2/2012, en la que se condenaba a Mateo como autor responsable de 2 delitos continuados de abuso sexual y como autor de 2 delitos de provocación sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a los primeros y con la concurrencia de la agravante de parentesco respecto de los segundos, a las siguientes penas: por cada uno de los dos delitos continuados de abuso sexual, la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y las accesorias de prohibición de aproximación a menos de mil metros de las personas, domicilio y lugar de trabajo o formación a que asistan las víctimas Rosa . e Blanca ., o cualquier lugar en que se encuentren, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, en ambos casos durante el máximo de 10 años más a los impuestos como pena de prisión, y solo respecto de la menor Rosa . la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por un periodo de 2 años; por cada uno de los 2 delitos de provocación sexual, la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de inhabilitación especial el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor Rosa . por tiempo de 2 años, con las penas de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo o formación a que asistan las víctimas Rosa . e Blanca . o cualquier lugar en que se encuentren, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, en ambos casos durante el máximo de 4 años más a los impuestos como pena de prisión, al pago de las costas procesales y a indemnizar a Rosa . en la suma de 30.000 euros y a Blanca . en la cantidad de 15.000 euros más intereses legales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Messa Teichman, actuando en representación de Mateo , con base en 2 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos planteados ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse dictado por la Audiencia una sentencia condenatoria del acusado por los hechos objeto de autos sin prueba suficiente que la sustente. Concretamente, impugna el valor probatorio de la declaración testifical de las víctimas, hijas del acusado, argumentando que, además de contradictorias y ausentes de corroboración por la pericial practicada, habrían sido manipuladas por su madre al haberse producido los hechos en el contexto de una ruptura matrimonial, existiendo una controversia sobre la titularidad del domicilio conyugal y la pensión por alimentos.

   Por otra, denuncia la parte recurrente la ausencia de prueba para considerar probada la comisión del delito del artículo 186 que castiga al que por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, ya que la afirmación de la menor Rosa . de que su padre se masturbaba mientras visionaba películas pornográficas no la corroboró en el plenario ni tampoco su hermana, sin que tampoco especificase su contenido, por lo que no es posible estimar probado cuál era; además de que, en cualquier caso, el citado tipo penal quedaría absorbido por los abusos sexuales por los que se le condena.

   Finalmente, se aduce infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a tenor del lapso temporal transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos enjuiciados y el dictado de la sentencia recurrida.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ).

   En lo atinente al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 de la Constitución , el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas STC 237/01 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado, entre los años 2004 y 2008, en un número no determinado de ocasiones, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, de forma continuada y en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando las ocasiones en que se encontraba solo en el domicilio familiar con su hija Rosa . cuando tenía de 6 a 10 años de edad, y aprovechándose de la confianza, cariño y de la autoridad que su condición de progenitor generaba en aquella, la obligó a realizarle repetidas y continuas felaciones, así como hubo un intento de penetración vaginal que no se consumó, todo ello con la advertencia de que tales hechos eran un secreto entre ambos. Asimismo se considera probado que el hoy recurrente, entre los años 2001 y 2008, en el domicilio familiar, con idéntico ánimo de satisfacer su deseo sexual, y aprovechando momentos en que se encontraba solo con la menor Blanca . y aprovechándose igualmente de su condición de figura paterna, con la consiguiente confianza, respeto y autoridad que generaba en la menor, de forma continuada la obligó a realizarle repetidas felaciones en fechas no determinadas, también con la advertencia de tratarse de un secreto del que no debía hablar. Entre Junio y diciembre de 2008, el procesado vivía con sus hijas Blanca . y Rosa ., de 13 y 9 años de edad respectivamente, en la localidad de Cañada del Hoyo (Cuenca) y con la intención de satisfacer su ánimo libidinoso, sometió a las menores al visionado de material pornográfico en su compañía.

   Como consecuencia de estos hechos Rosa . manifiesta comportamientos de furia, culpa y vergüenza, sus habilidades sociales son limitadas con aislamiento a nivel familiar, un trastorno límite de la personalidad, episodios de ansiedad, pesadillas, trastornos alimenticios y ha sido ingresada hospitalariamente por varios intentos de autolisis.

   En el razonamiento jurídico 1º de la sentencia recurrida explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción:

   i. Las declaraciones testificales de las víctimas en el sentido que relatan los hechos probados.

   ii. La declaración testifical de Abelardo ., psicopedagogo del colegio en el que cursaba estudios Rosa ., a quien refirió los hechos por primera vez, habiendo empleado la expresión "mi padre me follaba" cuando era pequeña, por lo que se lo comunicó a la asistente social Virginia ., habiendo comprobado asimismo las autolesiones de la niña en el brazo y en el bajo vientre.

   iii. La declaración testifical de Virginia ., trabajadora social, quien afirmó haber tenido conocimiento de los hechos a través de Abelardo ., que activaron el protocolo contactando con la Unidad Funcional de Abuso a Menores del Hospital "San Juan de Dios" y les dijeron que tenía que ser la madre quien iniciase el proceso, por lo que concertaron una reunión con la menor en la que confirmó los abusos por parte de su padre desde los 6 a los 10 años, que ocurrían por las tardes cuando el padre se quedaba con las menores y enviaba a la mayor a comprar a cerveza. Por otra parte, Rosa . insistía en que no quería que le pasase nada a su padre, le preocupaba que fuese a la cárcel y se sentía culpable de ello.

   iv. La pericial realizada por Felisa ., de la Unidad Funcional de Abusos a Menores del Hospital "San Juan de Dios", quien afirmo que tras realizar la evaluación psicológica concluyeron que el abuso era muy probable por los elementos que aportaban ambas niñas. Concretamente, concluyeron que lo relatado por las menores había sido vivido, sin que se pudiese concluir la existencia de un trastorno o fabulación, sin constatar indicio alguno que evidenciase un acuerdo entre las hermanas para acusar al padre.

   v. La pericial llevada a cabo por los peritos de EATP con número profesional NUM000 y NUM001 , los cuales indicaron que el relato de Blanca . no cargaba contra su padre, se basaba en vivencias y presentaba ambivalencias, ya que se notaba que quería a su padre y que no había resentimiento sino tristeza hacia él. En cuanto a Rosa ., las conclusiones son las mismas, descartando fabulación, delirios u otros motivos, quedando totalmente descartado que se trata de un relato inducido.

   vi. La declaración testifical de Vanesa ., madre de las menores, quien manifestó que el acusado cuidaba a las niñas desde que salían del colegio hasta que ella volvía de trabajar, que la relación del acusado y las hijas era una relación normal y que era un padre sobreprotector y con manías. Asimismo señaló que un día Rosa . le dijo que los servicios sociales querían hablar con ella y ambas reconocieron que habían sufridos abusos por parte de su padre, así como que él veía habitualmente películas pornográficas y se lo había reprochado. Por último, indicó que en una ocasión, cuando llego a casa la puerta del baño estaba parcialmente abierta y vio a Blanca . sentada en el retrete y su padre como agachado, por lo que pensó que se habría hecho daño, y en ese momento la niña se ruborizó como con vergüenza o miedo.

   vii. La documental consistente en los informes elaborados por el Equipo de Asesoramiento de la Unidad de Familia y Mujer del Cuerpo Nacional de Policía, que valoran como muy probables los abusos descritos por las menores.

   viii. La documental consistente en los informes médicos obrantes en las actuaciones y los informes psicológicos del EAT Penal, que no han podido apreciar en el cuerpo de las menores vestigios objetivos de lo sucedido, si bien todos coinciden en asignar al relato que efectúan las testigos unas condiciones de fiabilidad bastantes, como para descartar que sea producto de la fabulación o que no se corresponda con experiencias traumáticas todas vividas por las testigos.

   ix. La declaración del acusado, quien negó tajantemente haber cometido los hechos de los que fue acusado, no solo los abusos sexuales o la reproducción de películas pornográficas sino incluso extremos como el hecho de ser quien cuidaba a las menores en el domicilio familiar, cuando su madre estaba trabajando, y por lo tanto negó la posibilidad de estar solo con ellas en el domicilio. Asimismo atribuyó la denuncia que dio origen a las actuaciones a su negativa a volver con la madre de las niñas y a inscribir el piso a su nombre, alegando en su descargo que en la época de los hechos bebía en exceso, lo que le llevó incluso a un intento de suicidio.

   Con relación a los mismos, efectúa las siguientes valoraciones:

   i. Las declaraciones de las menores se ajustan a los parámetros jurisprudencialmente establecidos para otorgarles credibilidad ya que han sido coincidentes, persistentes, sin ambigüedades o contradicciones en lo sustancial, y corroborada por las testificales y periciales mencionadas.

   ii. Respecto a las alegaciones de la defensa relativas a las palabras con las que Rosa . habría revelado los hechos a Abelardo . y a la aportación en el juicio de datos hasta entonces no manifestados, asimismo más detallados y precisos, considera que no puede ser valorado en términos falta de persistencia, sino que necesariamente debe ponerse en relación con la edad de las menores, y la totalidad de las circunstancias concurrentes, siendo frecuente que las imprecisiones se den en hechos prolongados en el tiempo. A lo que se ha de añadir que Blanca . explicó sus intentos por reprimir recuerdos e imágenes, lo que resulta corroborado por ser su hermana y no ella quien toma la iniciativa de contar lo sucedido.

   iii. En cuanto a las denuncias de la posible existencia de un móvil espurio en el testimonio de las menores por las reprimendas a Rosa ., por contenidos publicados en redes sociales, por su negativa a poner su parte de la vivienda de ambos progenitores a nombre de ellas y por no haber satisfecho el acusado cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia desde la separación, la Audiencia explica que no se observa motivo alguno de venganza que pudiese viciar sus manifestaciones, expresando respecto al acusado tan sólo cariño, afecto, preocupación por las consecuencias de la presente causa y un temor reverencial al tiempo de ocurrir los hechos por ser una persona estricta, exigente y autoritaria, pero ni siquiera en tal período describen situación de pánico o terror hacia él, negando haber sido agredidas por el procesado.

   iv. La verosimilitud del testimonio de las menores viene corroborada por su forma de expresarse, sus expresiones faciales ante preguntas comprometidas, la reticencia momentánea a responder o incluso el recurso a circunloquios para explicar las prácticas a que eran sometidas.

   v. La testifical de la madre de las menores se apoya no sólo en la ausencia de atisbo alguno de manipulación de aquéllas, pericialmente acreditado, sino asimismo por el hecho de que sólo presentó denuncia por los hechos una vez que los informes elaborados por Equipo de Asesoramiento de la UFAM valoran como muy probables los abusos descritos por las menores.

   vi. Las manifestaciones exculpatorias del acusado vienen refutadas por el hecho, de un lado, de que si los excesos con el alcohol que denuncia se debían a la separación matrimonial, no se ajusta a las reglas de la lógica que la denuncia venga motivada por resentimiento de la madre por no reanudar la relación y respecto a su negativa a inscribir el piso a nombre de las menores, como él mismo explicó, solo se mantendría mientras fuesen menores de edad, por lo que dicho argumento pierde consistencia.

   En lo que se refiere a la condena por el tipo penal del artículo 186 del Código Penal , la Audiencia basa su decisión en la declaración testifical de ambas menores, explicando que en el plenario ratificaron sus anteriores manifestaciones, según las cuales el acusado entre los meses de junio y diciembre de 2008, cuando vivía con ellas, siendo su edad 13 y 9 años, en la localidad de Cañada del Hoyo (Cuenca) y con la intención de satisfacer su ánimo libidinoso, les hizo ver material pornográfico en su compañía. Habiendo afirmado asimismo la esposa del hoy recurrente que éste visionaba películas pornográficas, lo que le había reprochado, infiriéndose dicho carácter no sólo del hecho de que tanto las menores como un adulto hayan calificado de tal forma el contenido sino de que, como declara la menor Rosa ., su padre se masturbaba al visionarlas.

   De igual manera, el resultado de la prueba practicada impide la viabilidad de la pretensión de la parte recurrente, relativa a la existencia de un concurso de leyes ya que no ha quedado acreditado que la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico, cuyo bien jurídico protegido es el derecho de un menor a no resultar dañado en el proceso de su formación sexual y en el desarrollo y evolución de su personalidad en ese ámbito, se ejecutase simultáneamente o con una vinculación medial próxima con los actos subsumibles en los delitos de abusos sexuales, en el que el bien jurídico protegido es proteger la indemnidad sexual de un menor ( SSTS 961/2011 y 897/2014 ).

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la autoría de los hechos enjuiciados por parte del hoy recurrente ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, sin que en modo alguno pueda ser calificado como ilógico o arbitrario, por lo que no se ha producido la infracción del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

   En cuanto a las dilaciones indebidas que se alegan, la inviabilidad del motivo deriva, en primer lugar, de que la parte recurrente no indica cuáles fueron los tiempos de inactividad injustificada ni las actuaciones superfluas, limitándose su protesta a denunciar el tiempo total de duración. Además, el lapso de tiempo transcurrido entre el inicio de las actuaciones en el año 2011 y la fecha de la sentencia impugnada no supera el plazo razonable exigido por los estándares marcados por la jurisprudencia para estimar la concurrencia de dilaciones, más allá de las que puedan ser justificadas por la naturaleza del presente proceso habida cuenta de las diligencias practicadas.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un posible error material subsanable al imponer a Mateo la pena accesoria de inhabilitación absoluta, cuando a la vista de que se condenó a una pena de 8 años y 6 meses de prisión, por imperativo de los arts. 55 y 56 CP , tal pena accesoria no es la procedente; debiendo por tanto, la Audiencia, en su caso, rectificar dicho error.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: