STS 340/2015, 3 de Junio de 2015
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2015:2849 |
| Número de Recurso | 10907/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 340/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Sergio contra Sentencia núm. 73/2014, de 10 de noviembre de 2014 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 14/2012 , dimanante del Sumario núm. 1/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Orihuela (Alicante) seguido por delito de abuso sexual contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías y defendido por la Letrada Doña Andrea del Castillo Furió, y como recurridos D. Adolfo y Doña Ana María representados por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Cuadrado Ruescas y defendido por el Letrado Don Antonio Brotons Macia.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Orihuela (Alicante) instruyó Sumario núm. 1/2012 por delito de abuso sexual contra Sergio y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 10 de noviembre de 2014 dictó Sentencia núm. 73/2014 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Entre los meses de mayo a julio de 2010 el acusado Sergio mayor de edad y sin antecedentes penales, los menores Esteban , Adolfo y Ángel Daniel , que contaban con 13 años de edad, acudieron en diversas ocasiones al domicilio del acusado sito en Gran Alacant (Santapola) por ser el acusado vecino de Adolfo y tener, tanto con este menor como con su madre una gran relación de amistad, lo que posibilitó que, incluso, los menores se quedaran a dormir en casa del acusado.
Aprovechando esta relación de confianza así como el que se hiciera pasar por médico, y que los menores presentaran dolor de vientre cada vez que cenaban en casa del acusado, les ponía a cuatro patas y tras ponerles vaselina en el año, les metía el dedo por el mismo haciendo círculos durante unos dos minutos.
A Adolfo le metió el dedo el acusado tres veces, e igualmente le enseñó a masturbarse, eyaculando el menor cada que vez que se masturbaba.
A Esteban y a Ángel Daniel sólo les introdujo el dedo en el ano en una ocasión, tras lo que, les manoseaba el pene.
Asimismo, ha resultado acreditado que, al menos en una ocasión, les hacía visionar en el ordenador películas sobre sexo, drogas y alcohol."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Sergio como responsable criminalmente en concepto de autor de: A) un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, B) de dos delitos de abuso sexual ya definidos, a la pena, por cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN,. accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como, la prohibición de acercarse a Adolfo a una distancia no inferior a 300 metros y la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de QUINCE AÑOS, y respecto a Esteban y a Ángel Daniel a una distancia no inferior a 300 metros, y la prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio por tiempo de CATORCE AÑOS, condenándole, asimismo, al abono de la costas causadas incluidas las de la Acusación Particular y como responsable civil a que indemnice a Adolfo en la cantidad de 10.000 euros y a Esteban y a Ángel Daniel a cada uno de ellos en 3000 euros. Las cantidades fijadas como indemnización devengarán desde la fecha de esta sentencia el interés previsto en el art. 576 de la LEC ."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Sergio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Sergio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . Por indebida aplicación del art. 180.1 3 y 4 del C. penal ya que esa parte considera que la agravación específica que viene recogida en este artículo ya se ha tenido en cuenta para aplicar el art. 182 1 y 2 del C. penal .
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- Por infracción de la exigencia contenida en el art. 120.3 y art. 24.1 de la CE con base a lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional, por falta de suficiente motivación.
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- Por infracción de Ley, del art. 849.2 de la LECrim ., al existir error de hecho en la apreciación de la prueba.
Son recurridos en la presente causa la Acusación particular Adolfo y su madre Doña Ana María , que impugnan el recurso por escrito de fecha 22 de marzo de 2015.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista e impugnó el mismo, por las razones expuestas en su informe de fecha 20 de marzo de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de mayo de 2015, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, condenó a Sergio como autor de un delito continuado de abusos sexuales y otros dos de igual naturaleza, en concepto de simples o unitarios, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Los hechos probados narran que el acusado, ahora recurrente, Sergio , una vez que los menores, Adolfo , Esteban y Ángel Daniel , de trece años de edad, se encontraban en su casa, por razón de la amistad que mantenía con los padres del primero, de los que era vecino, bajo el engaño de hacerse pasar por médico, «les ponía a cuatro patas y tras ponerles vaselina en el ano, les metía el dedo por el mismo haciendo círculos durante unos dos minutos», con la excusa de unos supuestos dolores abdominales que no fueron declarados como reales por los niños. Esta acción fue repetida en el caso de Adolfo , a quien además le enseñó a masturbarse, y en una ocasión a cada uno de los dos menores restantes, a quienes también aprovechaba para «manosearles» el pene. Todo ello se complementaba con una sesión de películas sobre sexo, drogas y alcohol.
TERCERO.- Analizaremos conjuntamente el motivo segundo y tercero, el primero denuncia falta de motivación en la sentencia recurrida y el segundo «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin invocar documento alguno literosuficiente, sino declaraciones sumariales que no tienen tal carácter, ninguno de los dos puede prosperar, puesto que la «questio facti» está cumplidamente probada, tal y como se analiza en el fundamento jurídico tercero de la resolución judicial recurrida.
CUARTO.- Como hemos declarado en Sentencia 31/2005, de 24 de enero , y anteriormente, en Sentencia 715/2003, de 16 de mayo , aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española , no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber.
No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.
En efecto, el Tribunal sentenciador ha obtenido su convicción judicial a base de las declaraciones de los menores, muy expresivas en el acto del juicio oral, como hemos tenido ocasión de comprobar con el visionado de los discos que contienen el desarrollo del plenario, aun cuando la soberanía probatoria corresponde al Tribunal de instancia, en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han sido corroboradas por las declaraciones de sus padres, incluso han sido reconocidas en fase sumarial por el acusado, a presencia judicial y con todas las garantías, el cual admitió «que le había introducido el dedo por el ano porque tenían dolores abdominales», y que enseñó a Adolfo a masturbarse, y la credibilidad de los menores ha sido reforzada por dos informes periciales, según consta en el desarrollo de pruebas analizado por los jueces «a quibus», razón por la cual no puede mantenerse que se haya infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, que es el núcleo del motivo.
En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.
QUINTO.- En el motivo primero, se denuncia, bajo amparo de «error iuris» la indebida aplicación del art. 180.1, circunstancias 3ª y 4ª, del Código Penal . Sostiene el autor del recurso que se vulnera el principio «non bis in idem», pues la edad ya la toma en consideración el tipo penal, y no existe una situación propiamente de prevalimiento.
La conducta típica que ha sido aplicada ha sido la definida en el art. 182, apartados 1 y 2, a cuyo tenor, el Código Penal sanciona al que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis.
De manera que el engaño, que fue el ardid desplegado por el recurrente haciéndose pasar por médico para conseguir que los menores accedieran a que les introdujera el dedo en el ano, ya se encuentra incluido en el tipo, y esta circunstancia es de la que se prevalió el agente para tal abuso sexual, sin que propiamente concurra, como admite el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, una situación de prevalimiento basada en relación de superioridad o parentesco. Tampoco concurre la agravante 3ª del art. 180.1 del Código Penal , que atiende a la edad, enfermedad, discapacidad o situación, pues la edad es tomada ya por el precepto para sancionar la conducta, no concurre enfermedad alguna o discapacidad, y en cuanto a la situación, no se describe en los hechos probados más allá de las condiciones estrictamente necesarias para abusar sexualmente de los menores.
Siendo así, estimaremos el motivo, y el acusado será condenado como autor de un delito básico de abusos sexuales del art. 182 del Código Penal , en su apartado agravado 2, en concepto de delito continuado, en el caso del menor Adolfo , y como dos delitos unitarios, en el supuesto de Esteban y Ángel Daniel , a las que penas que individualizaremos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.
SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Sergio contra Sentencia núm. 73/2014, de 10 de noviembre de 2014 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil quince.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Orihuela (Alicante) instruyó Sumario núm. 1/2012 por delito de abuso sexual contra Sergio , hijo de Carlos Manuel y Emma , nacido el NUM000 /1978, natural de Biar (Alicante), con DNI núm. NUM001 , con instrucción, con solvencia parcial, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 10 de noviembre de 2014 dictó Sentencia núm. 73/2014 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de condenar al acusado Sergio , como autor de un delito continuado de abusos sexuales, del art. 182, apartados 1 y 2, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal , a la pena (mínima) de cuatro años y un día de prisión, por los hechos cometidos al menor Adolfo , y como autor de dos delitos unitarios de la misma especie, por los hechos cometidos respecto de los menores Esteban y Ángel Daniel , una pena (mínima), por cada uno de ellos, de dos años de prisión, manteniéndose los demás aspectos del fallo de instancia, incluida la inhabilitación especial, prohibición de acercamiento y comunicación, costas procesales, incluidas la correspondientes a la acusación particular, e indemnización civil.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Sergio , como autor de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años y un día de prisión, por los hechos cometidos al menor Adolfo , y como autor de dos delitos unitarios de la misma especie, por los hechos cometidos respecto de los menores Esteban y Ángel Daniel , a una pena, por cada uno de ellos, de dos años de prisión, manteniéndose los demás aspectos del fallo de instancia, incluida la inhabilitación especial, prohibición de acercamiento y comunicación, costas procesales, incluidas la correspondientes a la acusación particular, e indemnización civil.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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