STS 333/2015, 2 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche, instruyó sumario 2/2009 contra Moises , Jose María , Ángel , Epifanio y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, que con fecha 31 de julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes:

1. - Por miembros del Grupo de estupefacientes de la Comisaría de Policía de Elche , y a raíz de las informaciones recibidas de vecinos del BARRIO000 y el DIRECCION010 , por el trasiego de gente con el fin de adquirir sustancia estupefaciente, se inició una inV'estigkCián en el año 2008 , fruto de la que se identificó a una familia formada por el cabecilla del clan familiar y principal distribuidor , Oscar , el " Millonario " mayor de edad y con antecedentes penales cancelables de oficio, su esposa Marisa , ambos domiciliados en DIRECCION000 , NUM000 P NUM001 NUM002 , y la madre de aquél, Antonieta , siendo Oscar quien negocia la adquisición y posterior venta de cocaína, auxiliándose en dicha tarea de otros individuos , así como proveyéndose de la sustancia estupefaciente de distintos proveedores , todo lo que posteriormente se indicará.

2. - Por Autos de 4, 25 de julio y 9 de agosto de 2008 se acordó la intervención delos teléfonos NUM003 , prorrogada por Auto de 05/08/2208, NUM004 y NUM005 titularidad de Oscar , comprobándose que en la actividad de tráfico de estupefacientes se auxilia del acusado Baldomero , primo de Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien suministra cocaína que éste, a su vez, redistribuye en Villena, su localidad de residencia. Para la adquisición de la cocaína, Baldomero se ha estado sirviendo de Ismael , quien hacía de correo utilizando el vehículo Hyundai matrícula I-....-JH , (propiedad del hermano de Baldomero , Severiano , aunque en realidad lo usa Baldomero ), identificándose a redistribuidores como Abelardo , con teléfono NUM006 intervenido por Auto de 04/07/2008, prorrogada la intervención por Auto de 05/08/2008, y a proveedores ,como el inicialmente conocido como " Cabezon " y posteriormente identificado como Felipe , con teléfono NUM007 , intervenido en fecha 10/07/2008 y prorrogado en fecha 05/08/2008, y el colombiano conocido como Rata , no imputado en la presente causa, con teléfono n° NUM008 intervenido por Auto de 21/08/2008 y n° NUM009 intervenido en fecha 22/10/2008, coma otro colaborador Rubén , con teléfono nº NUM010 , intervenido con fecha 10/07/2008 y prorrogado con fecha 05/08/2008, el que utilizaría su domicilio como piso de seguridad para guardar las sustancias estupefacientes pertenecientes a Oscar .

3. - Pactada la entrega de cocaína por parte de Oscar a Baldomero (teléfonos NUM011 y NUM012 ), sobre las 20.20 horas del día 10 de Septiembre de 2.008 e1 acusado Oscar entrega en un parque sito en la C/ DIRECCION000 de Elche, situado frente a su domicilio, al acusado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había acudido al lugar en el turismo Hyundai I-....-JH , una bolsa, siendo seguido por un agente del Grupo de Estupefacientes sin solución de continuidad hasta que fue interceptado en un control establecido en la Avenida de la Unesco, y, registrado el indicado vehículo fue incautada la bolsa, la que contenía una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 99'57 gramos y una riqueza media expresada en base del 79Ž 5% y un valor de venta a terceros de 6.042 € (Folios 120 a 160), incautándose el vehículo Hyundai además del teléfono móvil n° (Atestado folios 120 160, Tomo I).

4. - Sobre las 14'00 horas del día 11 de Septiembre se procedió a la detención de Baldomero en Villena condomicilio sito en C/ RAMBLA000 n° NUM013 . Al mismo le fueron intervenidos 30 € y el turismo Seat León matrícula .... XYP , 26 cartuchos del calibre 12/70, licencia de armas y dos guías de pertenencia de dos escopetas a su nombre. (F- 120 a 160 T-l).

5. -Paralelamente y conectado con Oscar , por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, se solicitó y obtuvo por Auto de 21 de Agosto de 2.008, la intervención de los teléfonos números NUM014 y NUM015 de Moises . Del contenido de las conversaciones de estos dos últimos números intervenidos, se supo que el acusado Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, proveía de cocaína a Oscar , que es su cuñado, siendo su misión la de intermediar la compra de cocaína a terceras personas en función de las necesidades semanales de dicha sustancia por parte de su cuñado, aunque se queda con parte de la sustancia para redistribuirla al menudeo. Entre sus proveedores está el colombiano Ángel (teléfono NUM016 ), cuyo teléfono fue intervenido por Auto de 05/09/2008, quien utiliza al venezolano, Pedro Miguel (teléfono NUM017 ), como correo para hacer entrega de la droga a Moises .

   De las conversaciones telefónicas intervenidas, se supo que se iba a producir una entrega de cocaína a Moises por el correo Pedro Miguel , enviado por Ángel , parte de la cual en concreto 300 gramos iban destinados a su cuñado Oscar , y efectivamente el día 15 de Septiembre de 2008 sobre las 16'10 horas en las inmediaciones del domicilio de Moises sito en Dolores C/ DIRECCION001 n° NUM018 , se interceptó al turismo Hyundai matrícula F-....-FM , conducido por el acusado Pedro Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con teléfonos n° NUM017 y NUM019 , circulando como ocupante, su compañera declarada en rebeldía, ocupándose oculto en la carcasa debajo del volante una bolsa de plástico que contenía una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 700 gramos y una riqueza media expresada en base del 44'6% y un valor de venta a terceros de 42.294 € (F 252 a 276 Tomo II).

7. - Practicada Entrada y Registro autorizada por Auto de 16-9-08 en el domicilio de Pedro Miguel , sito en la C/ DIRECCION002 chalet n° NUM020 , ( DIRECCION002 ) de los Montesinos, en el mismo fueron intervenidos 4 teléfonos móviles, 11.695 € en billetes fraccionados de 100, 50, 20, 10 y 5 euros, tres básculas de precisión, 26 barritas de cocaína con un peso de 139'9 gramos y una riqueza media del 62'1%, tres hojas sueltas nombres y cantidades y entre los nombres el de Ángel ( folio 704) un envoltorio con 52'76 gramos de cocaína y una riqueza media del 45'7%, sí como dos bolsas, con un peso de 5,96 gramos, con sustancia de corte. La cocaína intervenida, tiene un valor de venta a terceros de 10.180 € (folio 186)

8. - Por Auto de 05/09/2208 se intervino el número NUM016 del que es titular el acusado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales. Del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas se supo que éste era el principal distribuidor de la cocaína que recibía Moises y que la incautada a Pedro Miguel (700 gramos) procedía de Ángel , el que fue detenido en Torrevieja el 15/10/2010 y en su domicilio sito en DIRECCION003 fase 10, nº NUM021 fueron incautados, tras la entrada y registro efectuada, 1.720 euros, fraccionados en billetes de 50 y 20 euros.

9. - Otras de las actividades que Moises y su cuñado Oscar realizaban, era el cultivo de marihuana, utilizando para ello una casa de campo del padre de Moises , sita en DIRECCION004 , NUM022 de Dolores. El día en que se produce la detención de Oscar , sobre las 11 horas del día 17/09/2008, éste regresaba conduciendo el vehículo Citroen Berlingo matrícula E-....-UN del huerto donde había acabado de cortar la primera recolección de la flor de la marihuana "cogollos" que arrojó un peso de cuatro kilos, respecto a lo que no se ha formulado acusación ni provisional ni definitivamente.

10. - Sobre las 11:00 horas del mismo día 17 de Septiembre y habiéndose fijado un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de los padres de Moises , (averiguado ello por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas) receptor en última instancia de los 700 gramos de cocaína anteriores, sito en DIRECCION004 n° NUM022 de Dolores, se observa la presencia del turismo matricula E-....-UN conducido por Oscar , perdiéndole de vista la Policía y siendo localizado horas después, a las 14'15 horas, saliendo de la citada localidad, siendo en ese momento detenido. A Oscar , se le ocuparon 6 teléfonos móviles y 39Ž1 gramos de Hachís (podrido), 79 gramos de Cannabis Sativa con una riqueza del 12'5% y una papelina con 0'228 gramos de cocaína y una riqueza del 60'2%. El referido turismo iba ocupado por el acusado Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que se le intervino un móvil. El mismo tenía intervenido el número NUM010 por Auto de 10-7-08, prorrogada por Auto de 5/08/2008.

11. - Practicada por Auto de 17-9-08 Entrada y registro en el domicilio de Rubén (F- 196) sito en la C/ DIRECCION005 n° NUM023 , NUM024 de Elche, en el mismo se intervinieron 3 bolsas con una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 1197 gramos y una riqueza media del 50'5%, 189'5 gramos de Heroína con una riqueza del 48'5%, 5'5 gramos de Cannabis Sativa con riqueza del 5'6% y 4'8 gramos de Hachís con riqueza del 11%, el valor de venta a terceros de la cocaína es de 7.492€ y el de la Heroína de 12.669 €.

    Este acusado utilizaba su propio domicilio como piso de seguridad para guardar la cocaína y heroína que después entregaba para su venta a Oscar .

    12. - Efectuada Entrada y Registro el 17/09/08 Oscar y Marisa DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 - NUM002 ,7 700 €, en billetes fraccionados, el teléfono de esta última intervenido por Auto de 10-7-08 número NUM025 ; también se le intervino el turismo Seat Altea matrícula .... JLK titularidad de Oscar y la motocicleta Yamaha .... CMD tiularidad formal de Marisa , siendo el tomador del seguro Oscar .

    13. - Practicándose el anterior registro compareció el acusado Moises , siendo detenido. Realizada y Registro en el domicilio de Moises sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM018 , NUM002 de Dolores, (F- 237 T-1) desde el inicio con su esposa Verónica , llegando al final del mismo el indicado acusado, en el mismo se intervinieron 2.190€, 4 básculas de precisión, 2'998 gramos de cocaína con una pureza del 48,2 % valorada en 241 euros, una caja de zapatos con numerosas joyas, seis móviles ( folio 378) así como una pistola marca Marte en buen estado de conservación y funcionamiento con 19 proyectiles y respecto de la cual carece de licencia y guía de pertenencia, un ordenador portátil HP Pavillon, una bolsa con recortes, libretas con anotaciones de nombres y números, ovillo de cable verde, tijeras, y numerosas joyas.

14. - Practicada Entrada y Registro en el otro domicilio de los padres de Moises , utilizado por éste, y sito en Dolores DIRECCION004 n° NUM022 de Dolores, (F- 241 T-1,) en el mismo se intervinieron cogollos de marihuana con un peso de 1.766 gramos de Cannabis Sativa con una riqueza del 11% y 10 plantas de marihuana con un peso de 5.289 gramos de la misma sustancia al 77%, el valor de venta a terceros de esta última sustancia es de 23.210€,sobre lo que no ha habido acusación.

    15 °.- Asimismo y desde el 10 de Julio de 2.008, por su conexión con Oscar se supo, a través del teléfono NUM026 intervenido judicialmente con fecha 10/07/2008, intervención prorrogada por Auto de 05/08/2008, que el acusado Ruperto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, " Birras " , que usaba también el teléfono NUM027 (Auto de 29-8-08) , distribuía en el barrio de San Antón de Elche, la cocaína que le proporcionaba aquél , siendo detenido con fecha 15 de octubre de 2.008 ocupándosele 14'3 gramos de hachís con una riqueza del 9'6%, sobre lo que no ha recaído acusación.

16. - Conectado también con Rafael Oscar se encontraba el acusado Felipe mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos teléfonos número NUM007 , intervenido por Auto de 10/07/2008 o 25, prorrogada por Auto de 05/08/2008 y NUM028 y 9/8 2.008 prorrogada por Auto de 29/09/2008. Del contenido de las conversaciones telefónicas se supo que no solo distribuía cocaína a Cabezon sino que se abastecía directamente de Colombia, donde mantenía contactos gracias a Hipolito , el que no está imputado en la presente causa, (el que se desplazó a Colombia, en esas fechas, con teléfono n° NUM009 (Auto, de 29-8-08), y NUM029 . Así las cosas en una conversación de 12 de Octubre 2008, entre Hipolito y el acusado Felipe ) y se supo que procedente de Colombia venía un correo con una indeterminada cantidad de cocaína y efectivamente el día 13 de Octubre en el Aeropuerto de Madrid-Barajas fue detenido el acusado Jose María mayor de y sin antecedentes penales, con teléfono 664.496.277, llevaba las siguientes cantidades de cocaína y riqueza media expresada en base, cocaína oculta en cuatro envases de vino:

    - 2771'6 gramos 52'6%

    - 2.813'2 gramos 59'1% 2.824 gramos 52'8%

    - 2.671 gramos 51'9% -

17. - Felipe fue detenido el 18 de Noviembre y practicada Entrada y registro en su domicilio sito en la C/ DIRECCION006 n° NUM018 , ? partida de Daimes, polígono NUM018 , número NUM030 de Elche, en el mismo fue intervenido un revolver basculante y una pistola de doble cañón marca Lefaucheux y respecto de las cuales carece de guía y licencia de pertenencia, siendo ambas aptas para el disparo ( F-826 y 828, ), armas históricas que el acusado tenía de adorno en el salón y no para su uso.

    Se le intervino tarjeta teléfono NUM028 ( folio 831)

18. - En la distribución de cocaína, vistas las conversaciones intervenidas, también participaban los acusados Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono NUM031 , intervenido por Auto de 9-8-08, prorrogado por Auto de 29/09/2008 , al que se le ocuparon 170€, y en el registro de su domicilio sito en la C/ DIRECCION007 n° NUM032 de Santa Pola, efectuado e! 18/11/2008( folio 802) 140 €, una balanza de precisión, una bobina de alambre plastificado (para anudar bolsitas de cocaína), recortes de plástico, 2 grs. de cocaína en papelinas , 6 gramos 202 miligramos de cocaína en roca y una riqueza media expresada en base del 29'7% y un valor de venta a terceros de 447€ (acta de entrada y registro F 883) , y la tarjeta del n° de teléfono NUM031 ( folio 831) y Jesús María , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables de oficio. Practicada Entrada y Registro en el domicilio de éste último sito en Cf DIRECCION008 n° NUM033 , NUM018 NUM002 de Elche ( folio 806)en el mismo se intervinieron 540€, dos agendas con anotaciones de números y nombres, 2 básculas de precisión , 4 envoltorios conteniendo cocaína , dos de ellos con 1'382 gramos y riqueza media del 37'2% y los otros 2 con 1759 gramos y riqueza media del 40'6% y un valor de venta a terceros de 302 € y dos móviles (Acta de entrada y registro F 892).

19. - El turismo marca Mazda matrícula .... MYJ , turismo que era propiedad de Hipolito y que vendió, para financiar en parte la adquisición de cocaína en Colombia, a Epifanio , siendo su titular actual el que lo iba a vender a su sobrino Lucas , no imputado en la presente causa, al que le fue intervenido. El citado turismo está valorado en 6.747€.

20. - De la intervención telefónica número NUM003 de Oscar , se supo que, este último contactaba con los acusados Jesús Manuel y Berta (novia del anterior y hermana de la esposa de Oscar ), ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a través de los teléfonos NUM034 de Jesús Manuel y NUM035 de Berta , y del contenido de las conversaciones se supo que estos últimos ocultaban en la vivienda de la madre de Jesús Manuel sita en la C/ DIRECCION009 nº NUM036 , NUM002 de Elche, las ganancias ilícitas que obtenía Oscar y Marisa de la venta de sustancias estupefacientes (435 a 444 T II) .

    Por Auto de 19/09/2008 se autorizó la entrada y registro en el domicilio de los padres de Millonario sito en DIRECCION009 nº NUM036 , NUM037 . NUM001 de Elche (folio 433) el que resultó negativo.

21. - Se efectuó entrada y registro en los domicilios de Felipe sito en Partida DIRECCION011 y DIRECCION006 n° NUM018 de Elche (827) , interviniéndosele los teléfonos móviles con números de IMEI siguientes: NUM038 ; NUM039 ; NUM040 ; NUM041 y NUM042 , un revolver basculante y una pistola, ambas armas históricas.

    No ha resultado probado y así se declara que Marisa llevara la contabilidad relativa a la venta de cocaína que realizaba su marido, Oscar , ni que colaborara con su marido en la venta de ésta.

    Igualmente no ha resultado probado que Antonieta se dedicara al tráfico de estupefacientes".

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a

    1. - A Oscar , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal así como la atenuante de drogadicción del artículo 21.7 , a la pena de tres años de prisión y multa de 3.021 euros con arresto sustitutorio de tres meses caso de impago , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    2. - A Baldomero como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, y en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal así como como la atenuante de drogadicción del artículo 21.1, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión y multa de 3.021 euros con arresto sustitutorio de tres meses caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    3. - A Ismael como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal así como la atenuante de drogadicción del artículo 21.1, a la pena de la pena de un año, seis meses de prisión y un día y multa de 3.021 euros con arresto sustitutorio de tres meses caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    4. - A Moises , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de la pena de dos años de prisión y multa de 21.357,5 euros con arresto sustitutorio de cuatro meses caso de impago y como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito consumado de tenencia ilícita de armas ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceavaparte de las costas.

    5. - Pedro Miguel , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión, en aplicación, y multa de 52.474 euros, con arresto sustitutorio de seis meses caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    6. - A Rubén como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión así como multa de 20.151 euros, con arresto sustitutorio de cuatro meses caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    7. - A Abelardo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    8. - A Ángel , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumadocontra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena tres años y seis meses de prisión, y multa de 42.292 euros, con arresto sustitutorio de seis meses caso de impago inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    9. - A Jose María , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumado - contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de- dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de seis años, de prisión, y multa de 280.712 euros, con arresto sustitutorio de doce meses, de prisión en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    10. - A Epifanio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 60 euros con arresto sustitutorio de un día en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una dieciseisava parte de las costas.

    11. - A Jesús María , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 60 euros con arresto sustitutorio de un día en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    12. - A Jesús Manuel , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito consumado de encubrimiento ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceavaparte de las costas.

    13. - A Berta , como responsable criminalmente en concepto de autora, de un delito consumado de encubrimiento ya definido , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceavaparte de las costas.

    14. - A Felipe , como responsable criminalmente en concepto de de conspirador, de un delito consumado contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 70.712 euros, con arresto sustitutorio de siete meses caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como en una catorceava parte de las costas.

    Y DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS de toda responsabilidad criminal a Antonieta y a Marisa , declarando cuatro catorceavas partes de las costas de oficio.

    Así mismo se acuerda el comiso del dinero; vehículos, móviles, especificados en el fundamento de derecho décimo tercero dándoseles el destino legal al igual que en relación al arma marca Marte .

    Se abona el tiempo de prisión preventiva a los siguientes: Oscar , Rubén , Ismael , Pedro Miguel , Ángel , Felipe -; Moises , Jose María , Epifanio y Jesús María .

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

    Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Moises , Ángel , Jose María y Epifanio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    La representación de Moises :

    PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE al haberse obtenido las pruebas con infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .

    SEGUNDO.- Formulado por el cauce del artículo 852 LECRim ., denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE .

    TERCERO.- Al amparo del artículo 852 LECRim ., denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE .

    CUARTO.- Interpuesto por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRim ., denuncia inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

    La representación de Ángel :

    PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

    SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de las LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE .

    TERCERO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRim . denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

    CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRim ., denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

    La representación de Jose María :

    PRIMERO.- Interpuesto por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECRim ., y 5.4 LOPJ , aduce infracción del artículo 24.2 CE , cuestionando la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

    SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley Procesal .

    TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRim . denuncia aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal .

    La representación de Epifanio :

    PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE al haberse obtenido las pruebas con infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .

    SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE .

    TERCERO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

    CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRim ., denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código penal .

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2015.

Este recurrente es cuñado del inicialmente investigado y quien le proveía semanalmente de la sustancia tóxica objeto de la presente causa. A su vez, a él le suministraba otro de los acusados recurrentes. Además, la investigación policial localiza una casa en la que cultivaba hachís que no ha sido objeto de condena y acusación, desde la absorción de la conducta. Se practicaron dos entradas y registro en su casa, con intervención de efectos relacionados con el tráfico de drogas, y en la de sus padres, con intervención de mas de cinco kilogramos de hachís.

Plantea un primer motivo de impugnación en el que denuncia la nulidad de las escuchas telefónicas por falta de motivación del auto inicial de fecha 4 de julio de 2008. En el motivo reproduce la jurisprudencia sobre el contenido esencial de la injerencia, y destaca que tanto el oficio policial como el auto que autoriza la injerencia contiene expresiones genéricas, sazonadas con tipos penales, de las que no resulta una base fáctica precisa para la injerencia, concretamente, se afirma, que no se aporta información patrimonial, ni datos de incautación de droga a las visitas del investigado, ni un dato que avale las vigilancias que se dicen se han verificado. La nulidad "clamorosa", -afirma- del auto se transmite al resto de las intervenciones y a las entradas y registros realizados.

El motivo se desestima. La sentencia objeto del reproche casacional realiza una cuidada motivación sobre la correcta enervación del derecho al secreto de las comunicaciones. Forzosamente reproducimos ese apartado de la impugnación al sintetizar la doctrina de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho objeto de la queja. Como hemos dicho por todas STS 128/2015, de 20 de enero , y STS 725/2014, de 3 de noviembre para esta Sala y el Tribunal Constitucional han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. Esta exclusión se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido.

Son necesarios indicios acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Y precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, en la misma línea que el Constitucional, ha establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7 de febrero ; 610/2007 de 28 de mayo ; 712/2008 de 4 de noviembre ; 778/2008 de 18 de noviembre ; 5/2009 de 8 de enero ; 737/2009 de 6 de julio ; 737/2010 de 19 de julio ; 85/2011 de 7 de febrero ; 334/2012 de 25 e abril ; 85/2013 de 4 de febrero ; y 554/2014 de 16 de junio ) que sólo a la autoridad judicial compete autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables. Deben rechazarse las intervenciones predelictuales o de prospección.

La autorización judicial debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía que solicita la medida que explique la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

En el caso de esta impugnación, además de reproducir los fundamentos 2 a 5 de la sentencia, con el mismo contenido que el de este motivo, y de otros de los recurrentes, la investigación se inicia con el oficio policial de la comisaría de policía de Elche en la que se informa de la existencia de denuncias vecinales sobre la venta de sustancias tóxicas por una familia en una vivienda que se identifica. Esas denuncias dan lugar a vigilancias durante un mes en el que efectivos policiales confirman las denuncias. Esas corroboraciones son realizadas por dos funcionarios que se identifican y narran que la vivienda era ocupada por los investigados y que en la misma se realizan actos de tráfico, lo que afirman desde las visitas cortas a la vivienda. Comprueba que a la misma acuden jóvenes que permanecen unos minutos y, en ocasiones, consumen en la vía pública, siendo numerosas las incautaciones de sustancia tóxica en las inmediaciones de la vivienda y en la de la madre del investigado, con antecedentes por la realización de actos de tráfico. Por último se relaciona la existencia de tres vehículos utilizados por el investigado quien carece de actividad laboral. La investigación realizada permite conocer la identidad de los investigados y sus números de teléfono.

Del oficio policial resultan indicios de la actividad delictiva. La proporcionalidad deviene de la gravedad del tipo penal imputado. Los indicios resultan de la constatación de la realización de actos de tráfico que son objeto de denuncia vecinal, en primer lugar, y de corroboración por funcionarios policiales. Exigir una actividad probatoria sobre el hecho de la imputación equivaldría a desconocer la naturaleza de la injerencia como diligencia de investigación de un actuar delictivo. Del oficio resultan los elementos precisos para la investigación y los indicios de un actuar delictivo grave que permite la injerencia telefónica.

El reproche contenido en el recurso sobre la inexistencia de una investigación judicial sobre el contenido de la denuncia del atestado no es plausible. El argumento relativo a que debieron ser investigadas las iniciales ventas carece de base atendible. Se trata de una investigación que requiere de intromisión en las conversaciones telefónicas, no sólo para descubrir lo que sensorialmente se sabe, la realización de actos de tráfico, sino para ahondar en la investigación y dirigirla, como se ha realizado en el caso, a los proveedores inmediatos y mediatos, del último traficante de la sustancia.

Aunque no es objeto de este recurso, si lo es de otros en el que censuran las resoluciones de intervención telefónica consistente en que la policía suministrara extractos de conversaciones para fundamentar las injerencias que no fueron contrastadas por el juzgado. La desestimación es procedente. Continuamos en fase de investigación, ya judicializada cuando se adoptan nueva injerencia y ampliaciones de las acordadas. Para su adopción el Juez tiene en cuenta la resultancia de las intervenciones para las que la policía selecciona aquellos apartados que considera evidencian la necesidad de la investigación. Cuestión distinta es la acreditación de los hechos de la acusación para lo que el tribunal ha dispuesto de la audición de aquellos apartados de las conversaciones que las partes consideraron precisa en defensa de sus respectivas prosecuciones.

Afirma el recurrente que en el folio 52 de la Sentencia se desarrolla la convicción, junto a otras diligencias probatorias, que se fundamenta en las conversaciones realizadas desde dos terminales telefónicas, entre ellas el 622.26.73.07, que no tiene acordada su intervención. Tan lacónica expresión de la queja exigiría un repaso del total de las actuaciones para su comprobación. Sin embargo la Sentencia indica en la motivación que los teléfonos intervenidos no eran los que el recurrente refiere sino el de sus interlocutores. Por otra parte, esa indicación de la existencia de una conversación no es, por si mismo, relevante para conformar la convicción que resulta de otra prueba más relevante como son las entradas y registros, las testificales y las periciales practicadas en la causa, junto a las intervenciones telefónicas que obran en las actuaciones.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Al ser dos los domicilios objeto de la injerencia denuncia que los dos domicilios fueron registrados sin autorización judicial.

Sostiene que ambos registros se realizaron el día 17 de septiembre y para ese día no existía resolución habilitante.

El motivo se desestima. El examen de la actuación revela la petición de la firma instructora de una entrada y registro (folios 171 y ss) de las dos viviendas en las que el acusado pudiera guardar objetos relacionados con el hecho que se investigue. En el folio 174, obra la resolución judicial que acuerda la entrada y registro de los dos domicilios y el de un tercero, para los que se libra exhorto al Juzgado de guardia de Orihuela para su ejecución. Un oficio del día 17 de septiembre, día siguiente, participa la imposibilidad de su realización el día 16 por lo que se solicita la ampliación temporal al día 17 para su realización indicando los efectos que se trata de localizar. Lo que obra a continuación es el libramiento de la solicitud de cooperación judicial para la ejecución de una diligencia de entrada y registro acordada por la Magistrada juez y que obra al folio 174 de la causa expresando la fecha de la diligencia ya acordada. A los folios 232 obra la documentación de la recepción del exhorto judicial, con fecha 17 de septiembre, incorporando un testimonio de la parte dispositiva de la resolución que autoriza la entrada y registro y se cumplimenta en la forma que ha sido documentada.

En consecuencia, obra en la causa autorización judicial y un oficio de auxilio judicial para su realización el día 17 de septiembre.

Constatada la correcta diligencia de la injerencia domiciliaria, el motivo se desestima.

Del examen de la causa, oficio de petición, Auto que lo acuerda y diligencias de exhorto que lo ejecutan, resulta la existencia de la autorización judicial para la injerencia domiciliaria sin que el cambio de fecha, motivado por razones de imposibilidad de ejecución, requiera una nueva autorización en forma de auto bastando que en su ejecución se fije el día y la autorización, como consta en la causa, para la injerencia domiciliaria.

Denuncia en el tercer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia con la argumentación que resulta de la pretensión de nulidad anteriormente deducida en los dos motivos anteriores. Además, relaciona que las conversaciones telefónicas que han servido de base para la condena son las propias de dos familiares, son cuñados, y que la propia policía admite que existieron otras que fueron desechadas por la investigación al referir sucesos familiares.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, revestidas de las necesarias garantías, referidas a todos los elementos esenciales del delito, y de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, y 126/2011, 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Es por ello que a esta Sala cuando conoce de un recurso de casación amparado en la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe constatar que el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria, producida legal y regularmente, estos es, acomodada a las exigencia de la ley y de los principios que informan el proceso penal y, concretamente, las exigencias de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, con las excepciones a cada supuesto derivadas de la previsiones legales. Además, debe observarse el cumplimiento de la obligación de motivar la convicción lo que se realiza desde el examen de la racionalidad de la expresión de la convicción y su justificación en la motivación de la sentencia.

En el caso de nuestra casación, la actividad probatoria surge de las intervenciones telefónicas cuya acomodación a la ley y a la Constitución hemos declarado, y de las entradas y registro en orden a la localización de efectos habitualmente destinados por el recurrente al comercio de las sustancias detentadas, además de la pistola y del hachís que aunque no ha sido objeto de específica condena, si se trata de sustancias tóxicas cuyo reproche queda absorbido por la mayor gravedad de la cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud. Las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en la investigación permiten corroborar la realización de actos de tráfico. El fundamento de derecho octavo, y sus apartados, sexto y séptimo, recoge las conversaciones y analiza la prueba del juicio oral y lo hace de forma razonable y recoge las conversaciones que por correspondencia, en algunas expresiones, como la de referir las horas de viaje a distintos interlocutores evidencia una referencia a cantidades de droga.

El razonamiento de la sentencia es lógico y el tribunal cumple con la exigencia de motivación que le impone el art. 120 de la Constitución , por lo que el motivo se desestima.

En el cuarto de, los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal al aplicar indebidamente el art. 21.2 del Código penal , la atenuante de drogadicción.

La desestimación es procedente pues la vía de impugnación elegida parte del respeto al relato fáctico y éste nada refiere sobre los presupuestos de la atenuación, grave adicción y funcionalidad de la misma respecto al delito cometido. En la argumentación que desarrolla se refiere a un informe de la UCA sobre la drogadicción del recurrente del que nada cabe extraer pues la condición de consumidor no supone la concurrencia de la atenuación. En reiterados precedentes hemos declarado que la mera condición de consumidor no rellena las exigencias de la atenuación referidas a una adicción, no mero consumo, que, además, ha de ser grave, lo que no consta en la causa, y causal al delito realizado, lo que tampoco resulta acreditado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Epifanio

Este recurrente formaliza una impugnación cuyos dos primeros motivos es reiteración de los anteriormente analizados en la impugnación precedente. Refiere la nulidad del primer auto que acuerda la injerencia telefónica del coimputado, no recurrente, Oscar , y las entradas y registros en los que se limita a reproducir los argumentado en el primer motivo de su impugnación, esto es, la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio. Reiteramos lo argumentado en el primer y segundo de los fundamentos de esta Sentencia para su desestimación.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, arguyendo que la droga intervenida era para su consumo personal y no para el tráfico.

En el relato fáctico se refiere al intervención a este acusado en el registro domiciliario de una balanza de precisión, una bobina de alambre de las utilizadas para cerrar bolsitas con sustancia tóxica recortes de plástico y 8 gramos de sustancia tóxica que el tribunal considera son indicios de la dedicación al tráfico. Junto a ello, las conversaciones telefónicas intervenidas, y de las que si bien no resulta, como destaca la sentencia, actos de financiación de viajes a Colombia, si que refiere unas relaciones con personas que comercializan con droga y de la que este recurrente es acreedor de cantidades económicas, lo que no responde a una actividad negocial y laboral acreditada, constando, igualmente, la realización de un viaje a Colombia sufragado por él sin una actividad laboral que permite justificar ese viaje y el gasto económico realizado. Esos hechos y la intervención de efectos revelan las relaciones con otras personas, respecto a las que existen evidencias de su dedicación al tráfico en las que refieren la existencia de deudas correspondientes a sustancias tóxicas. El razonamiento del tribunal de instancia es lógico sobre la dedicación al tráfico en unión de otros coimputados. No obstante, el tribunal de instancia aplica el art. 368.2 del Código penal y en razón a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales reduce la pena en grado y la impone en su tramo mínimo al concurrir la atenuación de dilaciones indebidas.

En el cuarto motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art., 368 del Código penal con una argumentación que se apoya en la estimación de la impugnación anterior. La desestimación es, por ello, procedente.

RECURSO DE Jose María

Este recurrente es condenado por el delito contra la salud pública y su conducta consiste en transportar sustancia tóxica, 11 kilogramos de cocaína, desde Colombia, siendo detenido en el Aeropuerto de Madrid.

En el primer motivo de su queja afirma que se ha visto involucrado en un macroproceso cuando su conducta era ajena a la organización que se investigaba y su intervención es puntual, sin embargo la causa se ha retrasado, por la concurrencia de varios imputados, y esa dilación de considerarse como cualificada.

La desestimación es procedente. El tribunal de instancia declara concurrente la atenuación por las dilaciones indebidas y no las cualifica porque el retraso en la tramitación no ha sido excepcional. Se trata de una causa con varios coimputados y las dilaciones es producto de la personación de las distintas partes y el ejercicio de las actuaciones procesales con varias partes personadas.

La pena ha sido impuesta en la extensión mínima y el tribunal razona el ejercicio de la individualización, si bien procede modificar la pena en la fijación del arresto sustitutorio en caso de impago de la pena pecuniaria de un día, que no es procedente al imponerse una pena privativa de libertad superior a cinco años, conforme el art. 53.3 del Código penal . Otro error, al no señalar el día que diferencia la pena superior en grado pro la notoria importancia, conforme al art. 70 del código penal , aunque procedente, en el supuesto es un error que supondría un perjuicio para el condenado, por lo tanto, no es procedente su modificación.

En consecuencia, desestimamos esta impugnación si bien aclaramos por esta vía la improcedencia del arresto sustitutorio por impago de la pena pecuniaria.

En el segundo motivo se queja de la falta de motivación de la individualización de la pena, motivo que apoya en el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley procesal por la falta de claridad.

La desestimación es procedente pues la vía de impugnación se refiere al hecho probado al cuestionar la falta de claridad en su redacción que impide un correcto empleo del derecho de defensa en la articulación del recurso de casación.

No es el caso de la sentencia que, por otra parte, ha individualizado la pena en su extensión mínima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal , argumentando que si la policía sabía de la realización del transporte pudo haber impedido el delito.

El motivo carece de base atendible. El relato fáctico refiere que respecto de uno de los investigados se sabía su dedicación al tráfico de sustancias y se supo que desde Colombia venía un transporte de sustancia tóxica, siendo detenido el recurrente en el aeropuerto. El relato fáctico refiere el conocimiento de la conducta de este recurrente a partir de una actividad probatoria que permite conocer la realización de una conducta delictiva preexistente y que se realiza al margen de la investigación.

RECURSO DE Ángel

Este recurrente es el principal proveedor de sustancia tóxica al coimputado Moises y utilizaba como persona que realizaba las entregas al coimputado Pedro Miguel , no recurrente, el cual fue detenido cuando realizaba una entrega por cuenta del recurrente cuya impugnación analizamos y se le intervinieron 700 gamos en el vehículo y mas droga y efectos en su casa.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que refiere al primer auto que da origen a las diligencias, el auto de 3 de julio de 2008, cuya legalidad y acomodación constitucional hemos analizado en el primer fundamento y al que nos remitimos para desestimar esta impugnación.

Con respecto a la alegación contenida en el motivo sobre la ausencia de una prueba de reconocimiento de voz, la desestimación es también procedente, pues esta queja no fue planteada en la instancia como diligencia de prueba y el tribunal afirma su correspondencia con la del acusado el tribunal dedica una motivación específica en el fundamento de derecho octavo, apartado sexto, en el que analiza las conversaciones intervenidas entre el recurrente y Moises y entre el primero y Pedro Miguel y las correspondencias de sus conductas y las conversaciones mantenidas, que parten del examen del localizador de calles y movimientos del que resulta que la droga intervenida salía de la casa de este recurrente y la relación existente entre ambos a partir de las llamadas entre ellos y los avisos de la detención. Esa argumentación no es objeto de cuestionamiento por el recurrente y la valoración es razonable.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, motivo que es mera consecuencia del anterior, la basar la lesión a su derecho en la nulidad de la intervención. La desestimación es procedente al carecer de contenido casacional.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en el que parte de las nulidades denunciadas y a la equivocidad de las conversaciones intervenidas.

Basta una lectura del fundamento octavo de la sentencia para considerar correctamente enervado el derecho que invoca en la impugnación. Las intervenciones telefónicas y la intervención de la sustancia tóxica que se iba a entregar, unido a las diligencias de investigación realizadas por la policía desde las conversaciones permiten constatar la correspondencia del domicilio del que salio la droga con la del acusado y las conversaciones con las de este recurrente.

La argumentación del recurso se limita a proporcionar una distinta valoración de la resultancia probatoria, lo que es ajeno a la impugnación articulada.

En el último de los motivos denuncia el error en la subsunción al aplicar indebidamente el art. 368 del Código penal . Su argumento es consecuencia de los anteriores, pues si la prueba es nula y es insuficiente, el relato fáctico no esta bien conformado, por lo que el motivo debe ser estimado y declarar mal aplicado el precepto penal sustantivo. La desestimación es procedente al resultar desestimados los motivos que fundamentan su impugnación.