SAP Orense 205/2015, 9 de Junio de 2015
| Ponente | ANGELA IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APOU:2015:382 |
| Número de Recurso | 329/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 205/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso, Presidente, D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández y D.ª Josefa Otero Seivane, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00205/2015
En la ciudad de Ourense a nueve de junio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense, seguidos con el núm. 1001/2012, Rollo de Apelación núm. 329/2014, entre partes, como apelante, Construcciones Pérez Osorio SL, representado por la procuradora D.ª Mª José Conde González, bajo la dirección del letrado D. José Feijoo Miranda, y, como apelado,. Banco Popular Español SA, representado por la procuradora D.ª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la letrada D.ª Mª José Cosmea Rodríguez, asimismo ha intervenido en primera instancia, como parte demandante, D. Jacobo, representado por la procuradora D.ª Mª José Conde González, bajo la dirección del letrado D. José Feijoo Miranda.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.
Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de mayo de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jacobo /CONSTRUCCIONES PÉREZ OSORIO,S.L., contra la compañía mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., he de absolver a esta última de los pedimentos efectuados contra ella, con imposición de las costas procesales a la misma actora tal como se dispone en el apartado correspondiente. ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Construcciones Pérez Osorio SL recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de Banco Popular Español SA, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación,
Se interesa en la demanda, la nulidad del contrato de "Permuta financiara de tipos de interés" (I.R.S.) a consecuencia de haber padecido el demandante, error en el consentimiento, por haber aceptado sus condiciones, según alega, sin conocimiento suficiente y pleno de los riesgos y efectos de dicho contrato, debido a la insuficiente y deficiente información proporcionada por la entidad bancaria demandada, por lo que se trataría de un contrato anulable, conforme a lo dispuesto en los art. 1261, 1265 y 1266 del Código Civil .
En relación a la naturaleza jurídica de esta clase de contratos, se ha definido como atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten de la aplicación de los tipos de interés, recíprocamente pactados, al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. En sentencia de esta misma Sala, dictada en 1 de diciembre de 2011, ya se definía, como "atípico porque carece de regulación legal, aunque válido al amparo de la libertad de pacto del art. 1255 del Código civil ; consensual porque se perfecciona con el consentimiento; bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes; sinalagmático en cuanto existe una interdependencia entre las prestaciones recíprocas; con cierto componente aleatorio, porque prevé obligaciones futuras de contenido incierto, si bien ciertas en su devenir; y con notas próximas al seguro porque ambas partes pretenden cubrirse sus respectivos riesgos".
Mediante el mismo, se acordaba el intercambio de cantidades resultantes de aplicar un interés fijo determinado (en este caso 4,885 %) por un interés variable de referencia (Euribor a 12 meses). Se trata de un producto financiero derivado cuyo funcionamiento es complejo, aun cuando los términos literales de las condiciones particulares pudieran parecer en principio asequibles, pues se omiten datos relevantes que permitirían conocer al cliente los verdaderos riesgos y efectos de futuro de dicho producto financiero. Así, en el recuadro de las condiciones particulares, en clausula impresa y predispuesta, se hace una referencia genérica a los posibles riesgos que la contratación de derivados conlleva. En la cláusula segunda del contrato, se determinan las reglas de cálculo de las cantidades objeto de intercambio, mediante la aplicación de unas reglas matemáticas de difícil comprensión para un contratante con estudios primarios, como era el caso, y sin conocimientos financieros. Quedando en total indeterminación, en la cláusula cuarta, las eventuales consecuencias para el cliente de una cancelación anticipada del contrato, que se prevé como posible.
Aspectos esenciales que se omiten y hacían exigible una información más completa y complementaria, por parte de la entidad bancaria en la fase precontractual, tratándose de cliente minorista, carente en absoluto de conocimientos financieros, no familiarizado con la contratación de tan novedoso producto (habida cuenta la fecha en que se celebró el contrato). Es un instrumento financiero comprendido expresamente en el art. 2 de la Ley de mercado de valores, respecto del cual era plenamente exigible la obligación de diligencia y transparencia establecida en el art. 79 de la misma Ley y el deber de información también legalmente previsto en el art. 79 bis de la misma.
En la STS, de 10 de enero de 2014, se determina "De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap, conozca los riesgos asociados a tal...
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