STS, 26 de Septiembre de 1995
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 173/1995 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, que condenó a los procesados Armando Y Sandra , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, siendo parte recurrida los procesados, y estando los mismos representados por el Procurador Sr. Frutos Martín.
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- El Juzgado de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 33/94, contra Armando Y Sandra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Teruel que, con fecha 10 de Diciembre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que en fecha 10 de marzo del corriente año y como continuación de las Diligencias Indeterminadas 3/94 que se seguían en el Juzgado de Instrucción nº UNO de Teruel para la escucha telefónica del abonado nº NUM000 , María Rosario , se solicitó por el Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, autorización para proceder a la intervención del teléfono NUM001 , instalado en el domicilio de Sofía y del que es titular Juan Ramón , con miras a la investigación de un "proyet" para detectar el destino de las llamadas, incoándose nuevas Diligencias Indeterminadas 10/94 del referido Juzgado y accediéndose a la solicitud por auto de 11 de marzo del corriente año por plazo no superior a un mes y a la instalación del "proyet" igualmente pedida.
Como consecuencia de los datos obtenidos con la anterior actuación policial, en fecha 24 de dichos mes y año, y por el mismo miembro de la Policía Judicial, se solicitó del dicho Juzgado de Instrucción nº 1, autorización para intervenir el teléfono del abonado NUM002 , que figura a nombre de Sandra , de sesenta y ocho años de edad y sin antecedentes penales, madre del otro acusado, ahora no enjuiciado, Sr. Víctor , con miras a la investigación de un presunto delito de tráfico de drogas, así como para la instalación del aparato anteriormente determinado; petición a la que se accedió, previa incoación de las Diligencias Indeterminadas nº 13/94, en auto del mismo día y por el plazo no superior a un mes.
Con la escucha de este teléfono pudieron averiguarse determinados datos que llevaron a la detención el día 30 de marzo del año en curso a las quince horas, de Armando , de treinta y nueve años de edad y ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública -tráfico de drogas- en sentencias de fecha 7 de Junio de 1.989, firme el 15 de los mismos, causa 46/89 a 2 años, 4 meses y un día y en la de 4 de mayo de 1.992, firme el 24 de julio, causa 9/92 a 4 años, 2 meses y un día, ambas dictadas por esta Audiencia Provincial de Teruel; detención que se efectuó al salir del edificio en el que tienen su domicilio Sandra y su hijo, sito en Teruel, calle DIRECCION000 nº NUM003 , el cual portaba diez recipientes pequeños de plástico, conteniendo una sustancia que se supuso era heroína.También fueron detenidas otras personas en horas posteriores como consecuencia del servicio de vigilancia establecido por la referida Unidad de la Policía Judicial.
Esa misma tarde el antedicho Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil solicitó del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Capital, en funciones de guardia, un mandamiento para la entrada y registro del domicilio de Sandra y su hijo, al decir tener indicios racionales de que sus moradores estaban llevando a cabo tráfico de drogas y receptación de joyas y género procedentes de robo; incoándose por el referido Juzgado Diligencias Indeterminadas nº 11 de 1.994, y dictándose auto en la misma fecha por la Magistrada-Juez titular del mismo (consta a la Sala que dicha Magistrada está unida en matrimonio con el Capitán de la Policía Judicial actuante), decretando la entrada y registro en el domicilio dicho; auto cuyo único fundamento de Derecho es del siguiente tenor literal: "Que con arreglo al art. 546 de la Ley Procesal Penal el Juez podrá decretar la entrada y registro de día o de noche en todos los edificios y lugares públicos, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, posibilidad que se extiende, según el art. 550 de la indicada Ley a cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituye domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero siendo necesario el consentimiento del interesado o bien en virtud de auto motivado de la Autoridad Judicial". La entrada en el domicilio dicho y el registro se llevó a cabo en esa misma tarde, siendo refrendada por la Sra. Secretaria del Juzgado referido.
Al día siguiente, treinta y uno de marzo del corriente año y por el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Capital, presentado el atestado formado por la Unidad de la Policía Judicial ya referida, se procedió a los detenidos y se acordó su prisión preventiva sin fianza, salvo respecto de uno, siendo remitidas el cuatro de abril del año en curso al Juzgado de Instrucción nº 1, según normas de reparto, en el que se incoaron nuevas Diligencias Previas bajo el nº 259 de 1.994, en fecha 7 de abril, decretándose sin nuevas actuaciones la libertad provisional sin fianza de los detenidos, salvo respecto del Sr. Víctor , a quien se mantuvo en la situación de prisión preventiva comunicada y sin fianza. Las referidas Diligencias Previas han desembocado en el Procedimiento Abreiviado 33/94 de dicho Juzgado y se formulado acusación contra Víctor , Armando y Sandra .
La Sra. Sandra reside habitualmente en Valencia, habiendo venido a Teruel con objeto de cuidar de su hijo Víctor , quien padece el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) en grado IV.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que SE ABSUELVE a Armando y a Sandra del delito de tráfico de drogas del que son acusados por el Ministerio Público, con todos los pronunciamientos legales que les sean de favor, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas causadas.
Firme que sea esta resolución procédase a la destrucción de la droga ocupada; cancélense las trabas y embargos que se hayan efectuado y devuélvanse las sumas de dinero u otros efectos de lícito comercio que se hayan ocupado a los acusados absueltos.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas ésta resolución en la forma que determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, que podrá interponerse el el plazo de cinco días ante esta Audiencia, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- EL MINISTERIO FISCAL basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española. SEGUNDO.-Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia inaplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido se celebró la deliberación el día 14 de Septiembre de1.995.
El Ministerio Fiscal formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.
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- Sostiene el Ministerio Fiscal que la Sala sentenciadora declaró indebidamente la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en el domicilio de la acusada y la diligencia de entrada y registro practicada en la misma vivienda y se funda en todo ello para mantener que se ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamando de antemano que el Ministerio fiscal es titular de tal derecho fundamental y que, por lo tanto, está legitimado para invocar su desconocimiento por parte de un órgano jurisdiccional.
A la vista de lo expuesto consideramos que no nos encontramos ante un supuesto de legitimación procesal de un órgano constitucional que se integra dentro de las instituciones del Estado, sino ante un caso de nulidad o validez de determinados medios probatorios que tiene su cauce adecuado en las normas orgánicas y procesales que regulan esta materia. Como ponen de relieve las Sentencias del Tribunal Constitucional de 12 de Mayo de 1.994 y 13 de Julio de 1.994, citadas por el Ministerio Fiscal, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sólo posee trascendencia constitucional en los aspectos atinentes a la arbitrariedad y falta de motivación de la resolución judicial pero no en cuanto a la selección e interpretación de las normas aplicadas por el órgano jurisdiccional. La discrepancia con el sentido y aplicación concreta de una determinada norma tiene su cauce adecuado por la vía de la legislación ordinaria, tanto orgánica, -que permite suscitar las cuestiones atinentes a la nulidad por la vía de los recursos-, como procesal.
Resulta incuestionable que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, ha obtenido del órgano jurisdiccional una respuesta suficientemente motivada tanto en el aspecto fáctico como en su fundamentación jurídica con abundante cita de preceptos legales y de doctrina jurisprudencial, por lo que se ha satisfecho plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva.
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- Como ya se ha dicho el debate hay que trasladarlo a la sede adecuada para analizar, de manera concreta, si la anulación de las diligencias de intervención telefónica y de entrada y registro se acomoda a las previsiones constitucionales, a la normativa vigente, a la interpretación que, según su contenido, conforma a las líneas marcadas por la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala y del Tribunal Constitucional. Sólo en este contexto se debe entrar en el estudio de las dos cuestiones que plantea ordenadamente el Ministerio Fiscal en su extenso y razonado recurso. Con carácter previo debemos debemos advertir que ambas diligencias estan estrechamente relacionadas en cuanto que la petición de la entrada y registro tiene su antecedente y causa en las escuchas telefónicas previamente acordadas por un órgano jurisdiccional.
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- En cuanto a la diligencia de intervención telefónica, la invalidez de su resultado se centra en dos aspectos fundamentales:
haber sido acordada en Diligencias Indeterminadas y la falta de control judicial.
Abordando la primera cuestión nos encontramos ante una intervención telefónica acordada por el Juzgado mediante la incoación de unas Diligencias Indeterminadas, como pone de relieve la sentencia recurrida. La utilización de un libro registro especial para las denominadas Diligencias Indeterminadas es contrario a la normativa vigente ya que sólo se admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios.
El precepto que autoriza la interceptación de las comunicaciones telefónicas, -artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, permite su puesta en marcha para descubrir o comprobar algún hecho o circunstancia que tenga trascendencia o importancia en el desenvolvimiento de la causa. Como ya se ha dicho en la sentencia de esta Sala de 26 de Julio de 1.993, la expresión que emplea el legislador no quiere decir que en todos los supuestos de interceptación de comunicaciones telefónicas deba existir un procedimiento penal ya en marcha y suficientemente avanzado, ya que la resolución judicial que acuerde la intervención telefónica puede ser la que dé origen a la iniciación o incoación del procedimiento penal. En ningún caso se puede autorizar una intervención telefónica con carácter previo a la puesta en marcha y anotación respectiva de un determinado procedimiento de investigación penal. Por otro lado procedimientospenales sólo son aquellos que están expresamente previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La utilización del cauce de las Diligencias Indeterminadas para poner en marcha un procedimiento de interceptación de conversaciones telefónicas, es una irregularidad en la que frecuentemente incurren los órganos jurisdiccionales encargados de la investigación criminal, por lo que su invocación frecuente ha dado lugar a una abundante jurisprudencia de esta Sala. Las denominadas en el uso forense Diligencias Indeterminadas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje fácil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal.
Ahora bien, existe una línea jurisprudencial que ha venido relajando considerablemente esta irregularidad inicial, llegando a justificar la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, cuando existen razones apremiantes que fuerzan su utilización, ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida, siempre que, el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer del proceso. Pues bien, en el caso presente la autorización para intervenir uno de los teléfonos afectados se realizó mediante Auto de 11 de Marzo de 1.994 en el que se señala un plazo no superior a un mes y no se contienen instrucciones sobre la periocidad de la entrega de cintas ni sobre su conservación y transcripción.
Se observa que la transcripción de las conversaciones está hecha en papel de oficio propio de la Administración de Justicia pero no existe ninguna diligencia de aseveración en la que el Secretario Judicial haga constar que la puesta en escrito de las voces grabadas se corresponde con el contenido de las cintas entregadas. El 24 de Marzo de 1.994 se autoriza la intervención de un nuevo teléfono en las mismas condiciones que el anterior verificándose la transcripción, concurriendo las mismas circunstancias que en el supuesto precedente. Posteriormente se toma declaración a los tres acusados y se hace constar que se procede a oir las grabaciones, manifestando dos de ellos que reconocen su voz mientras un tercero lo niega.
Más adelante, al folio 297, el Secretario Judicial redacta una diligencia de seis líneas en la que hace constar que en días sucesivos ha procedido a la audición de las cintas grabadas y manifiesta que ha podido constatar que, esencialmente, coincide la transcripción hecha con el contenido de ella, "aunque, eso sí, de forma resumida y extractada", sin que se haya referido específicamente esta diligencia a los folios antes mencionados y sin que se haya llamado a los acusados para que estuviesen presentes o debidamente representados en la audición y selección de las cintas, si bien es cierto que como ya se ha dicho a los acusados se le hizo oir algunas cintas pero no consta que fuese la totalidad de lo grabado.
Todo ello nos lleva a estimar que la intervención telefónica no se realizó con las debidas garantías que deben presidir toda intromisión en un derecho fundamental de tanta relevancia constitucional como el derecho al secreto de las comunicaciones que no es otra cosa que un aspecto material de la protección de la intimidad y dignidad de la persona.
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- El segundo punto de fricción con las garantías constitucionales se encuentra en la diligencia de entrada y registro, que se llevó a efecto por un juzgado distinto del que originariamente puso en marcha la actividad investigadora y que no reunía los requisitos exigidos por la ley y por la doctrina jurisprudencial para su validez.
Se puede admitir que por razones de urgencia y apremio se solicite la entrada y registro del Juez que se encuentra de guardia pero, en ningún caso, la petición puede desligarse totalmente de las investigaciones que estaba realizando otro juzgado que conocía con anterioridad de los hechos objeto de investigación. Cuando los acontecimientos tienen la secuencia que hemos relatado, es indispensable que el Juez investigador conozca la petición de la policía judicial respecto de la conveniencia de la entrada y registro y que, en su caso delegue en el Juez de Guardia, comunicando a éste que la justificación de la autorización se encuentra en el resultado de las investigaciones en marcha.
En el caso presente, el Auto de 30 de Marzo de 1.994, dictado por un Juez diferente del que llevaba la investigación se limita a recoger que por la policía judicial se solicita mandamiento de entrada y registro por tener indicios racionales que, desde el mismo, sus moradores están llevando a cabo, tráfico de drogas, sin especificar de donde proceden esos indicios y omitiendo toda referencia a las escuchas que sirvieron para detectar los hechos que se trataba de comprobar.Al mismo tiempo y considerando aisladamente el auto motivador de la entrada y registro, se observa que carece de una suficiente justificación de su concesión. Como ha señalado una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala y que se compendia en una reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de Julio de 1.995, la motivación forma parte esencial de la resolución judicial que permite la entrada y registro. Corresponde al Juez, -como dice el Tribunal Constitucional-, llevar a cabo la ponderación preventiva de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad de domicilio y debe ir acompañada de un acto de comprobación donde se ponderen las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste con la limitación consiguiente del derecho fundamental. En el caso que estamos citando la causa de haberse expedido el mandamiento radicaba en una solicitud de la policía judicial y se estima que una motivación tan lacónica no puede satisfacer los cánones de suficiencia que exige una medida tan agresiva para un derecho fundamental.
Todo ello nos lleva a la declaración de la nulidad del registro con los consiguientes efectos sobre los datos probatorios obtenidos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo, que se articula por el cauce del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación del artículo 344 del Código Penal. Este motivo está enteramente subordinado al éxito del anterior por lo que, desestimado éste, también debe seguir el mismo destino.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 10 de Diciembre de 1.994 por la Audiencia Provincial de Teruel en la causa seguida contra Armando y Sandra por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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