STS, 8 de Julio de 1994

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA articulado por la vía del Art. 850.1) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA por la vía del Art.

851.1º de la L.E.Cr.

Por INFRACCION DE LEY, recogido en el Art. 849.2 en relación con los Arts. 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española y en relación con el Art. 5 nº 4 de la L.O.P.J.

Por INFRACCION DE LEY al amparo del Art. 849 nº 2 de la L.E.Cr.

La representación de Pedro , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

Se articula por la vía del Art. 5.4 de la L.O.P.J.

por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24.2 de la Constitución Española.

La defensa renuncia a la formalización de este segundo motivo de casación por Infracción de Ley.

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA con base en el número 1º del Art. 850 de la

L.E.Cr. en relación con el párrafo cuarto del Art. 659 de la misma Ley procesal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal y la representación de la parte recurrida, de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando los autos vistos para señalamiento.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 29 de junio de 1.994.

El correlativo motivo de este recurso se apoya en el Art. 850.1º L.E.Cr., para denunciar la denegación de diligencias de prueba, que la parte considera fundamentales para su defensa. Se refiere concretamente a que al inicio de las lesiones del juicio oral la defensa del recurrente propuso una reproducción de las pruebas, que la Sala había inadmitido anteriormente, concretamente las declaraciones de los testigos D. Luis Alberto y D. Tomás y la documental consistente en los arqueos de Caja de los años 1.987 y 1.988 en que por el Notario D.Francisco Capilla se certificare que el recurrente estuvo en dicha notaría todos los martes y viernes de los años 87 y 88.

La alegación no se acomoda plenamente a la resultancia procesal de la causa, puesto que el recurrente mezcla proposiciones de prueba por él hechas, al iniciarse el juicio oral con la que hizo su co-reo - así los arqueos de Caja - derecho que al no serle propio no puede invocar como vulnerado, correspondiendo hacerlo a su titular, esto es, la parte que lo propuso en el momento de iniciarse el juicio oral.

Conforme a la citada resultancia procesal el recurrente si propuso todas esas pruebas en el escrito de defensa, siéndole inadmitidas por la Sala en su Auto de 9 de febrero de 1.993, auto que le fue notificado, sin que hiciere constar protesta o reserva alguna. Al iniciarse las sesiones del juicio oral, el 3 de mayo siguiente, pidió la declaración de los testigos reseñados, si bien no presentándolos ante el Tribunal, por lo que se haría necesario su citación y la suspensión de la causa al residir uno de ellos fuera del término de la Audiencia Provincial. La Sala rechaza la prueba del último de tales testigos por extemporánea y no ser procedente la suspensión del juicio y acepta la del Sr. Tomás si está presente en la Audiencia el día señalado para recibir la prueba testifical, al igual que acordó respecto a los testigos también propuestos en ese acto por la acusación particular. Respecto a la certificación notarial inadmite la prueba por las mismas razones expuestas en el auto de 9 de febrero. El recurrente presentó lista de preguntas a dirigir a los testigos pero no hizo constar expresamente en acta protesta o reserva alguna ante la decisión denegatoria del Tribunal, ni en ese momento, ni al no comparecer al ser llamado a declarar D. Tomás .

El derecho a la prueba no es un derecho absoluto, como ha dicho repetidamente el Tribunal Constitucional, debiendo acomodarse a los fines del proceso y a los ritos procesales que la rigen. Por lo mismo esta Sala viene señalando como requisitos para que se dé el vicio procesal denunciable por la vía del nº 1º del art. 850 L.E.Cr. una serie de condicionantes (por todas, las Sentencias de 27 de enero y 25 de octubre de 1.993), entre los que destacan la necesidad de que la parte haga constar su disentimiento mediante la oportuna protesta, sin que sea válido impugnar en vía de recurso un acto que en su momento no consintió, al menos tácitamente al guardar silencio ante las decisiones reiteradas del Tribunal.

A mayor abundamiento el recurrente, que conocía con tiempo la existencia de tales testigos, pudo proponerlos en forma en su escrito de defensa, haciéndolo únicamente respecto a D. Tomás , pero sólo por su nombre de pila y sin cumplir las condiciones que impone el Art. 656, pfº 2º L.E.Cr.. También olvidó que lo que autoriza el Art. 793.2 de dicha Ley de Ritos es exponer el contenido y finalidad de las pruebas que se propongan *para practicarse en el acto , sin que sea lícito proponer prácticas de prueba que impongan la suspensión del juicio, máxime si le eran conocidas con tiempo para su proposición temporánea (por lo que cae fuera de la regla el caso 6º del Art. 746 L.E.Cr.) pues ello significaría dejar en manos de las partes la programación de la celebración del juicio oral, que es facultad del Tribunal.Por último conviene siempre subrayar que el verdadero basamento del vicio procesal en que se funda este motivo radica en la necesidad de no provocar indefensión a la parte que propuso la prueba denegada.

Lo que quiere decir que tal prueba, para provocar aquel vicio con su defección, ha de ser pertinente y útil a los fines del proceso y de las pretensiones de la parte, de tal modo que la jurisprudencia constitucional y de esta Sala ha declarado que, rechazada una prueba, incluso si es procesalmente pertinente, no se produce vulneración de garantías si su contenido carece de trascendencia para influir decisivamente en la resolución final (S.s.T.C. 51/85, de 19 de abril; 89/86, de 1 de julio y 51/90, de 26 de marzo y S.s.T.S. de 27 de enero y 13 de abril de 1.993, y 28 de enero de 1.994, entre otras muchas). Y en este caso tanto la certificación notarial interesada como la declaración del testigo Sr. Tomás , oficial de esa Notaria, pretendían acreditar que el recurrente estuvo en la misma los martes y viernes de 1.987 y 1.988 para firmar escrituras, dato intrascendente pues, aparte que esta estancia no podía ser de toda la jornada, al tratarse de un delito cometido en colaboración con el otro acusado, era compatible la ausencia del primero de las oficinas de la empresa y la percepción por el segundo de cantidades abonadas por los clientes, así como la ejecución por el propio recurrente de las alteraciones documentarias falsarias en otros momentos. Por último los arqueos de un tiempo tan dilatado y cuya aportación se reclamaba, sin la correspondiente petición de una prueba pericial sobre su contenido, eran, como señaló la Sala motivando su decisión, inútiles a los fines del proceso.

La falta de protesta por parte del recurrente y la inoperancia de la prueba a los efectos del fallo de la causa, impiden apreciar el quebrantamiento de forma alegado (en tal sentido Sentencias de 27 de enero de

1.993 y 19 y 28 de enero de 1.994, entre otras), lo que obliga a desestimar el motivo.

El segundo motivo del recurso, también por forma, denuncia la infracción del Art. 851,1º

L.E.Cr. inciso primero, ya que la Sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos probados.

El recurrente cree ver esa falta de claridad en el hecho de que el Resultando de Hechos probados parece imitar literalmente la 1ª conclusión del Fiscal. Resalta también como puntos oscuros el que se diga "...hasta que los citados préstamos viniesen a nombre de ellos" (los compradores de las viviendas) sin que se haya dicho que préstamos, así como que se diga que "puestos de común acuerdo los procesados a partir de 1.987 y hasta finales de 1.988" , sin precisar hasta donde llega ese "finales de 1.988" . Se hace referencia a que la Sentencia recoge la apropiación de cantidades referentes a pagos en metálico y no a las hechas con cheques nominativos. Que se dice que si el importe de las letras era mayor le devolvían la diferencia y luego ponían cantidad inferior a la devuelta, lo que encuentra incongruente pues no entiende con que diferencia podían quedarse, confusión que se hace mayor cuando dice que "a veces no ingresaban nada de lo cobrado en la empresa" .

Al margen de la primera alegación, totalmente huera de contenido procesal, pues las acusaciones proponen un hecho que entienden delictivo y pretenden probar, por lo que si en efecto lo prueban debe ser tal hecho reflejado en la Sentencia, es lo cierto que el vicio de oscuridad de la Sentencia presupone que el Tribunal que la dicta se haya expresado de modo idiomáticamente incomprensible o haya omitido datos esenciales para la adecuada subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable, lo que es algo distinto de la total corrección gramatical o la posibilidad de fijar al detalle los hechos sucedidos, por lo que ni la omisión de datos no probados, ni la imperfección en la redacción constituyen el vicio denunciado, siempre que el conjunto del relato sea comprensible y guarde conexión con la calificación jurídica y la participación del recurrente (por todas, Sentencias de 20 de enero, 28 de junio, 15 de julio y 15 de noviembre de 1.993).

Basta leer la Sentencia de autos a la luz de lo dicho para comprobar la falta de contenido de la alegación del recurerente. La palabra "préstamos" tiene como antecedente la referencia a los "intereses hipotecarios" , con lo que es conocible a que prestamos cuyos intereses se liquidaban a los clientes que se subrogaban en aquellas se refiere la Sentencia, pues toda hipoteca avala un préstamo y la Sentencia explica el hecho de la liquidación de las diferencias a los subrogados. En cuanto al caso de que el "importe era mayor" , el recurrente no se ajusta a lo que la Sentencia dice, pues está diáfanamente expresa que hacian firmar un documento con la cantidad en blanco y ponían despúes cantidad superior a la devuelta por lo que es clara la diferencia de que se apropiaba el recurrente. Y en cuanto al término "ad quen" de finales de 1.988, es evidente que no pudiendo señalar la Sala el día exacto, tal fijación indeterminada ("finales") del periodo es suficiente a efectos de la calificación jurídica y en el entraría tanto el día 22 de diciembre que el recurso afirma señaló el Ministerio público, como el día 9 de ese mes en que dice firmó el finiquito el recurrente al cesar el día 7 anterior como empleado de la empresa perjudicada (aunque, como añade el Fiscal, tampoco en eso el recurso se ajusta a la resultancia procesal, pues tal cese fue el día 11).

El motivo debe ser desestimado.

El correlativo motivo del recurso denuncia por la incorrecta vía del nº 2º del Art. 849

L.E.Cr. la vulneración del principio de presunción de inocencia y motivación de las Sentencias que consagra el Art. 24 párrafos 1º y 2º y 120 pfº 3º C.E. y en relación con el Art. 5.4 L.O.P.J. En cuanto el primero hace una personal y subjetiva crítica de la abundante prueba practicada en el acto del juicio oral a fin de sentar conclusiones distintas a las obtenidas por la Sala juzgadora. En orden a la segunda vulneración se hace en base a que el Hecho probado de la Sentencia tiene una identidad tanto literaria como de contenido con la 1ª conclusión del Fiscal, como si la practica de las pruebas hubieren valido bien poco.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han dicho hasta la saciedad, de modo que por su abundancia y conocimiento se hace innecesaria la cita de las resoluciones concretas del que tal doctrina se expresa, que el contenido de la presunción de inocencia es el de establecer una verdad interina sobre la falta de culpabilidad del acusado, en tanto las acusaciones no practiquen una actividad probatoria suficiente y válida para tenerla como de cargo, que es lo que aquí ha ocurrido, habiéndose practicado en el acto del juicio oral en abundancia toda clase de oprueba documental, pericial y testifical, de claro contenido inculpatorio. Contenido que no desaparece porque algunos testigos, dado el tiempo transcurrido, no se expresan en el acto de la vista oral con la misma seguridad y exponiendo testimonio sobre los mismos puntos que expresaron en sus declaraciones sumariales, ya que es doctrina conocida la de que en tal caso, la Sala juzgadora puede optar por aquella de las distintas declaraciones que más fuerza de convicción le ofrezcan, dadas las razones expuestas para la contradicción y su acomodación a lo que resulta del resto de la prueba ( Sentencias de 3 y 20 de diciembre de 1.993 y 27 de enero de 1.994 y las en ellas citadas).

El esfuerzo analítico de la defensa, más propio de la instancia que de esta fase casacional, no puede ser tomado en cuenta por esta Sala por cuanto la revisión del resultado de la prueba practicada cae fuera de sus funciones en esta vía de recurso pues constituye facultad propia del órgano juzgador que recibió la prueba de forma inmediata y la valoró coforme a la potestad que le confieren los arts. 117.3 C.E. y 741

L.E.Cr.

Por último, en lo que hace a la alegación de falta de motivación de la Sentencia por la analogía de su hecho probado y la correlativa calificación del Fiscal, basta reiterar lo ya dicho sobre la vocación de sentencia que tiene el "factum" de la acusación ya que es este hecho el que debe ser probado, pasando, si lo es, a integrarse en aquella. Todo ello sin perjuicio de lo que también se dirá en el siguiente Fundamento jurídico al resolver análoga alegación del otro recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo de este recurso, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba en base al Art. 849, nº 2, en el punto en que el Fiscal acusa al recurrente de haber cometido los hechos hasta el 22 de diciembre de 1.988, mientras la Sala dice fueron "hasta finales de 1.988" y los documentos aportados acreditan que aquél cesó el 7 de diciembre de tal año.

Indirectamente ya se ha dado respuesta a este motivo: no cabe imputar error en un particular del hecho probado si no aparece expresa y frontalmente contradicho por los extremos documentales aportados. Los primeros días del mes de diciembre pertenecen, en la expresión usual a "los últimos días de 1.988" . Item mas, el recurso se da contra la Sentencia y no contra la calificación del Fiscal. Y por último, en un delito continuado cometido participando con otros, la actividad puede ser continuada por alguno de los partícipes aún habiéndose apartado de ella otro de los codelincuentes.

Por todo lo que no queda acreditado ni la trascendencia del error "in probando" que se alega, ni la propia existencia del mismo.

El motivo debe ser desestimado.

B).- Recurso del acusado Pedro .-

El primer motivo de este recurso plantea, por la correcta vía del Art. 5.4 L.O.P.J., la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente en cuanto entiende no quedaron debidamente acreditados ni los hechos ni la participación en ellos del acusado, como, - y esto en el fondo sería una causa distinta de impugnación - que la sentencia no explicita los medios por los que el Tribunal llegó a formar su convicción inculpatoria.

En cuanto al primer aspecto del motivo incide en el mismo defecto imputado a la paralela alegación del otro recurrente: pretender entrar en la crítica de la prueba y sustituir por sus propias valoraciones la apreciación que de ella hizo el Tribunal. Con lo que ya está reconociendo implícitamente la existencia de actividad probatoria en la causa y su valoración como de cargo por el único que tiene facultades para ello: elTribunal juzgador. Por lo que este motivo debe correr la misma suerte denegatoria que el paralelo motivo del otro recurso, en atención a las razones ya expuestas en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución, que se dan aquí por reproducidas.

En cuanto a lo segundo habría también que reiterar en principio, lo dicho en el Fundamento Jurídico precedente. A lo que ha de agregarse que la motivación de las Sentencias, si bien necesaria para acreditar que lo resuelto es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (S.s.T.C. 75/88; 199/91; 34/92 y 49/92, entre otras), tampoco requiere una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes (S.s.T.C. 56/87; 192/87 y 165/93, p.ej.). Siendo de destacar que en materia de apreciación de la prueba su motivación es supérflua cuando de prueba directa se trata, de un lado, porque las partes conocieron esta última por su intervención en el proceso y en la práctica de la misma (así S.T.S. de 5 de abril de 1.993) y, de otra, porque tratándose de una operación subjetiva, fruto de la experiencia y reglas operativas sobre la valoración de la prueba, que es de libre competencia del juzgador conforme al Art. 741, es de dificil expresión, razón por la que no se exige su fundamentación expresa (así, Sentencia de 31 de mayo de 1.993); siendo distinto el caso cuanto de una operación racional de valoración de la prueba de indicios se trate, en que se hace preciso constatar que el razonamiento deductivo no es arbitrario (S.s.T.C. 174/85; 55/87 y S.s.T.S. de 28 de enero de 1.991 y 24 de noviembre de 1.993, por ejemplo).

En el supuesto de autos la Sentencia está fundada en sus motivaciones jurídicas, siendo éstas congruentes con los hechos probados. Igualmente en estos se sienta la participación de los acusados que se reitera en el Fundamento Jurídico segundo (denominado en la Sentencia con el clásico término de "Considerando"), en el que se rechazan en forma sucinta, pero razonada, las alegaciones de los acusados sobre la intervención de terceros empleados de la empresa, en cuanto finalmente los documentos llegaban de todas formas a sus manos. Por lo que la motivación de la Sentencia ha de considerarse suficiente, encontrándonos ante una resolución que da respuesta fundada en Derecho a todas las cuestiones planteadas y motiva la culpabilidad de los acusados, conforme a las necesidades del caso concreto, que es lo único exigible (S.T.C. de 16 de noviembre de 1.992).

A mayor abundamiento hemos de señalar que, habiendo tenido esta Sala que examinar los autos y el resultado documentado de la prueba como consecuencia de las desestimadas alegaciones de presunción de inocencia formuladas por ambos recurrentes, se encuentra en condiciones de completar la motivación de la Sentencia de autos en orden a la existencia de prueba de la culpabilidad de aquellos, con la referencia ya hecha a las declaraciones inculpatorias de testigos, la prueba pericial y los abundantes documentos aportados, confeccionados por los acusados y cuya alteración es patente y surgen de su mero examen y contraste con los recibos auténticos, complementada con la exclusión que de la participación posible de terceros hace la propia sentencia. Con lo que en último término cabría señalar lo anterior, en uso de la posibilidad de subsanar el alegado vicio de la Sentencia, posibilidad que por economía procesal viene utilizándo esta Sala (sentencias de 8 de febrero, 31 de mayo y 16 de julio de 1.993, p.ej.).

El motivo debe ser desestimado.

Renunciado el motivo segundo, el tercero acude a la vía del nº 1º del Art. 850 L.E.Cr., al haber denegado el Tribunal de instancia las diligencias de prueba referentes a que se requiriera a la entidad perjudicada para que presentara los arqueos de caja de los años 1.987 y 1.988 y los poderes notariales a favor de sus representantes, así como no haberse suspendido el juicio oral ante la incomparecencia de los testigos Sra. Rita y D. Víctor .

El motivo incide en los mismos aspectos que la paralela alegación del otro recurrente, en cuanto a consentir el auto en que la Sala denegó motivadamente la prueba y no hacer constar en el acta del juicio las oportunas protestas, por lo que debe decaer por las razones ya expuestas en el Fundamento jurídico Primero de esta resolución. Aparte ello debe remarcarse que del interrogatorio entregado para dirigir a los testigos incomparecidos, no resulta que los mismos pudieran acreditar extremo alguno de trascendencia para los intereses de la defensa, en cuanto al hecho de que en las liquidaciones intervenían a veces otros empleados (que parece ser el fin de tal prueba según se infiere de falsas preguntas) aparece reconocido en la Sentencia y excluído en ella su efecto disculpatorio, según se dijo precedentemente.

El motivo debe ser desestimado.

III.