STS, 15 de Junio de 2015

En el recurso contencioso administrativo 1637/2009 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2013 , que acuerda: "Que estimamos la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Molpeceres Nieto, en la representación procesal que tiene acreditada en autos, contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, de catorce octubre de dos mil nueve, por la que se desestima el recurso de alzada contra la Resolución de 16 de Julio de 2.009, de la Dirección General de Recursos Humanos de la misma que ordena la publicación de la lista de aspirantes seleccionados para el acceso al Cuerpo de Maestros convocados por la Orden ADM/786/2009 de 3 de abril, por la que se convoca procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios del mencionado Cuerpo, que anulamos, por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico y, acogiendo la pretensión subsidiaria de la demanda, ordenamos que el tribunal número 8 de la oposición dicte un nuevo acuerdo en el que se motive suficientemente la puntuación otorgada al actor en la fase de oposición. Todo ello, sin hacer especial condena en las costas del proceso, por lo que cada uno de los litigantes abonará las causadas por ellos y las comunes lo serán por iguales partes."

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Enrique se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 23 de junio de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2014 formaliza oposición, interesando su desestimación.

Por providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo para el 10 de junio de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Enrique interpone recurso de casación 3480/2013 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 23 de septiembre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sección 1ª, con sede en Valladolid en el recurso núm. 1637/2009 , deducido por aquel contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, de 14 de octubre de 2009, por la que desestima el recurso de alzada contra la Resolución de 16 de Julio de 2.009 de la Dirección General de Recursos Humanos de la misma Consejería, que ordena la publicación de la lista de aspirantes seleccionados para el acceso al Cuerpo de Maestros llamados por la Orden ADM/786/2009 de 3 de abril, por la que se convoca procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios del mencionado Cuerpo.

Resolvió la Sala anular la Orden y acoger la pretensión subsidiaria de la demanda, ordenando que el tribunal número 8 de la oposición dicte un nuevo acuerdo en el que motive suficientemente la puntuación otorgada al actor en la fase de oposición.

En el PRIMER fundamento de la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CL 4016/2013 - ECLI: ES:TSJCL:2013:4016) identifica el acto impugnado mientras en el SEGUNDO plasma lo esencial de la argumentanción del actor con apoyo legal y jurisprudencial ( SSTS 2 de marzo de 2011 y 9 de enero de 2013 ) sobre la exigencia de explicación de los motivos que conducen a una determinada nota en un proceso de selección.

En el TERCERO destaca que el actor discrepa de la valoración efectuada por el Tribunal de Calificación. Subraya que el criterio es muy restrictivo, permitiéndose solo en supuestos excepcionales su revisión. Mas, en el caso de autos dice, no hay datos bastantes para determinar que la actuación del tribunal calificador pueda reputarse contraria a derecho. Recalca que no se ha practicado ninguna prueba que permita entender, siquiera por indicios, que se dan los presupuestos precisos para tal enjuiciamiento. Indica que la prueba que propuso el actor, la grabación del ejercicio, no se advierte como posible, al no constar que se realizase tal actuación.

Finalmente en el CUARTO acepta la petición subsidiaria formulada sobre la falta de motivación de la decisión del Tribunal calificador. Destaca que la base 5.12 de la Orden ADM/786/2009 de 3 de abril, por la que se convoca procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios del mencionado Cuerpo, dispone que, «El procedimiento de actuación de los órganos de selección se ajustará en todo momento a los dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común». Ciertamente, la base 7.1.4 determina que, «El Tribunal solo hará pública la nota final y global de la prueba, que se expresará en números de cero a diez, siendo necesario haber obtenido al menos cinco puntos para poder acceder a la fase de concurso»

Concluye que planteada la cuestión de la motivación de dicha puntuación se motive indicando los argumentos porque la actuación del Tribunal debe obedecer a una razón que se expresa a través de unas notas individuales.

1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce infracción de las normas procesales causando indefensión por no haberse practicado la prueba pericial solicitada, art. 60 LJCA , 24 CE en razón de haber acordado el tribunal de instancia la petición subsidiaria, motivación de la nota, y no la principal, modificación de la nota tras la revisión y comparación de los exámenes.

Rechaza que la práctica de la prueba fuera denegada por improcedente al entender la Sala de instancia se había propuesto de forma genérica sin fijar las cuestiones especificas.

Sobre la admisión de la prueba reproduce la Sentencia de 7 de marzo de 2006 e insiste en la trascendencia de la prueba pedida.

1.1. La letrada de la administración autonómica pide la inadmisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 94.1, pfo. 2° de la LJCA , por no estar legitimado el recurrente para interponerlo, toda vez que la sentencia que impugna estima la pretensión introducida por el mismo de forma subsidiaria en su escrito de demanda.

Recalca que al haberse estimado la segunda pretensión, no puede atacar tal estimación si no es yendo contra sus propios actos. Pudo optar por otro tipo de acumulación de pretensiones; y eligió formular una con carácter principal, y otra subsidiaria.

En tal sentido invoca la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2006, dictada en el recurso núm. 5928/2003 .

En cuanto al fondo pide su desestimación al no ser cierto que se vulnerase el art. 60 LJCA , ya que la prueba pericial no fue correctamente solicitada.

Subraya consta en autos que la parte recurrente no anunció en su escrito de demanda práctica de prueba pericial por lo que de forma evidente incumplió el art. 60.4 de la LJCA , en relación con los arts. 336.1 , 337.1 y 339 de La L.E.C . El recurrente, ni aportó informe pericial con su escrito de demanda, ni anunció su presentación en un momento posterior. Se limitó a solicitar la práctica de la prueba, de forma sorpresiva, cuando se confirió el trámite por la Sala, que denegó su admisión. Tampoco solicitó la designación de perito, de conformidad con lo establecido en el art. 339.2 de la L.E.C .

Pero señala que además hubo, (así se apreció en el Auto de fecha 27 de febrero de 2012) una defectuosa proposición de la prueba pericial "es impertinente la prueba pericial propuesta (...) dado la forma en que fue propuesta dicha prueba, interesando de forma genérica y sin concreción alguna la revisión del examen del actor y los otros participantes reseñados sin fijar ni determinar los concretos hechos ni las específicas cuestiones sobre las que debería versar la pericia".

A su entender no se ha producido la infracción procesal denunciada, toda vez que, ni se propuso en forma, ni, una vez propuesta, cumplía los requisitos necesarios para su admisión.

Destaca que el recurrente solicitaba que "se remitieran las bases de la convocatoria, los exámenes obrantes al expediente administrativo y la programación didáctica elaborada a la escuela universitaria de formación del profesorado de educación, especialidad educación física, de Valladolid "a fin de que por el catedrático o profesor de la especialidad de educación física) se califique, otorgando lo puntuación que se estime adecuada" . Aduce que no se molestó la parte adversa, en concretar los puntos concretos de valoración de la unidad didáctica respecto de los que discrepaba, ni aportó documento alguno que sustentan técnicamente su pretensión. Defiende que la impertinencia de la prueba fue correctamente declarada por la Sala de instancia.

Adiciona que, la inadmisión de la prueba pericial no ha sido causante de indefensión. Y ello lo desprende por haberse admitido otras pruebas propuestas en forma y plazo, especialmente, el interrogatorio de la Administración demandada, evacuado en fecha 20 de enero de 2012. Y al haber sido estimada la pretensión subsidiaria, que, en definitiva, obliga a motivar la calificación dada por el tribunal calificador al recurrente (cuyo resultado, en su caso, también será susceptible de impugnación).

Procede despejar lo primero la pretensión de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Letrada de la Administración autonómica.

Para ello, hemos de partir de que el actor formuló dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria, siendo estimada ésta última y rechazada aquella.

Bajo tal marco procesal ningún óbice existe para que el actor en instancia pueda formular recurso de casación frente a la desestimación de la pretensión principal por tener mayor alcance que la subsidiaria.

A ello debe añadirse que la Sentencia de 22 de marzo de 2006, recurso 5928/2003 , no se refiere a un supuesto de estimación subsidiaria frente a una desestimación de la pretensión principal, sino a una cuestión de discrepancia sobre la motivación.

Pero, además, al invocar infracción de jurisprudencia debe citarse más de una sentencia. No ha de olvidarse que cuando se esgrime la infracción de jurisprudencia es preciso la invocación de dos sentencias al menos coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, de conformidad con el carácter reiterado que impone el art. 1.6. C. Civil ( Sentencias 8 de octubre de 2014, recurso de casación 2458/2013 , y 15 de diciembre de 2014, recurso de casación 2459/2013 ).

Entrando ya en el motivo debe recordarse que este Tribunal viene insistiendo que produce indefensión denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basa la pretensión para luego reprochar falta de acreditación de unos extremos relevantes en el litigio cuya demostración se intentaba mediante la actividad probatoria denegada ( Sentencia de 16 de enero de 2012, recurso casación 2071/2010 ). O cuando se deniega prueba tendente a acreditar arbitrariedad mas luego en sentencia se reprocha ausencia de prueba alguna tendente a justificarla ( Sentencia de 22 de mayo 2003, recurso casación 5362/1998 ).

Se constata, pues, que debe darse la oportunidad a las partes para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones cuando son trascendentes para la resolución de la litis ( Sentencia de 17 de febrero de 2011, recurso de casación 2006/2009 ).

Sin embargo ninguna lesión se produce ante la denegación de una prueba por superflua ( Sentencia de 18 de junio de 2008, recurso de casación 3714/2005 ), o la denegación de inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir las que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Tampoco cuando la parte no argumenta que la actividad probatoria no admitida o no practicada era decisiva en términos de resolución del pleito pudiendo alterar el fallo ( Sentencia de 21 de julio de 2010, recurso de casación 5866/2008 ).

El derecho de defensa no se entiende conculcado por la mera ausencia de la práctica de la prueba admitida que constituiría una simple irregularidad y que solo alcanza relevancia constitucional cuando aquella prueba impracticada se imputa directamente al órgano judicial causando una indefensión efectiva y real. Es decir cuando el órgano jurisdiccional se ha mantenido pasivo ( STC 35/2001, de 12 de febrero con cita de las 217/1998 y 219/1998 ).

Mas si se entiende quebrantado cuando no se ha practicado una prueba admitida por la Sala de instancia necesaria para acreditar la cuantía del daño padecido ( Sentencia 17 de febrero de 2009, recurso casación 8184/2004 ), o se practica la prueba con infracción de las garantías procesales ( Sentencia 26 de enero de 2005, recurso de casación 1383/2000 ).

. Continuando con la previsión legalmente establecida en nuestra norma rectora de la jurisdicción es indiscutible que ha de cumplirse con la prescripción del art. 88.2 LJCA exigiendo al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando los medios de impugnación establecidos, como aquí se hizo.

No prospera el motivo cuando hubo aquietamiento con la denegación de la prueba peticionada limitándose a reiterar la petición en trámite de conclusiones mediante la petición al Tribunal para que se pronunciase sobre la procedencia o no de la práctica de diligencias finales, conforme al art. 435 LEC que, no olvidemos, tienen carácter excepcional ( Sentencia 1 de febrero de 2010, recurso de casación 1002/2008 ).

Cuando se alega conculcación del derecho de defensa por ausencia de práctica de la debidamente propuesta y admitida debe recordarse lo vertido en la Sentencia de 17 de mayo de 2003 acerca de que el Tribunal de instancia debe evitar la indefensión de la parte que el art. 24.1.CE prohíbe, haciendo usos de las facultades que le otorgaba el art. 75 LJCA para practicar pruebas de oficio en determinados y concretos supuestos. Así "para la realización de la ya declarada pertinente subsanando la dificultad que puede surgir de la brevedad del plazo improrrogable común para la proposición y la práctica de la prueba que establecía la LJCA 1956 -en línea con lo que hoy dispone el art. 60.4 LJCA de 1998 - según el cual se podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de plazo por causas no imputables a la parte que las propuso".

A todo ello debe adicionarse que la prueba, además de ser relevante, ha de haberse propuesto en tiempo y forma.

Expuesto lo esencial del marco jurisprudencial para resolver el motivo hemos de atender al iter procedimental acontecido en instancia ya enunciado en el fundamento segundo al ser certera la reproducción del Auto de 27 de febrero de 2012 por la administración en cuanto a lo reflejado en el recurso contencioso administrativo.

La Sala de instancia tras acordar el recibimiento del pleito a prueba aceptó la documental y la testifical propuesta mas rechazó la pericial por improcedente mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2011. Impugnado por medio de recurso de súplica se dictó el auto de 27 de febrero de 2012 antes referenciado.

Sin perjuicio de reiterar lo ya dicho en el fundamento tercero acerca de que una sola sentencia no es invocable como infracción de jurisprudencia, debe adicionarse que, pese al alegato del recurrente, no resulta aplicable lo vertido en la Sentencia de 7 de marzo de 2006 , referida a indefensión.

Aquí la ausencia de prueba que desvirtúe la calificación otorgada, (sin perjuicio de lo declarado por la Sala de instancia acerca de la motivación, devenido firme al no haberlo impugnado la Administración en tiempo y forma) deriva de la imprecisión de la prueba pericial propuesta.

No se trata solo de que la prueba pueda resulta decisiva en términos de defensa, como arguye el recurrente, sino que su proposición ha de solicitarse en la forma legalmente establecida ( art. 335 - 352 LECivil ).

Si la defensa del recurrente incurrió en una defectuosa proposición de la prueba pericial debe pechar con las consecuencias negativas de su actuación. No se trataba de que un profesor de la Escuela universitaria de Educación Física valorase los ejercicios en su totalidad, sino que se pusiera de relieve -dado que una copia de los ejercicios tanto del recurrente como de otros opositores obraban en el expediente administrativo- los aspectos que se reputaban inadecuadamente calificados.

No puede descargar los efectos contrarios a su actuación sobre el Tribunal de instancia esgrimiendo una lesión del art. 24 CE .

No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha insistido en que la negligencia, error técnico o impericia de la parte perjudicada no goza de amparo constitucional ( STC 104/2001, de 23 de abril , con cita de otras muchas).

A mayor abundamiento el recurrente al formular la demanda, tenía que haber anunciado, art. 339.1 LEC , que se procediera a la designación judicial de perito, conforme a lo que establece la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,