STS, 9 de Enero de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en el recurso número 1726/2008, el diecisiete de septiembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de DOÑA Matilde , contra las Resoluciones de 25 y 10 ambas del mes de julio de 2008, de la Sra. Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública Adolfo Posada, en las que respectivamente se desestiman sendos recursos de alzada interpuestos contra las calificaciones del primer y segundo ejercicio correspondientes a pruebas selectivas para la provisión en turno libre de 14 plazas de acceso al Cuerpo de Diplomados y Técnicos Medios, Escala de Ingenieros Técnicos Agrícolas, en el que han sido parte demandada la Propia Administración y D. Ceferino y 26 más, todos debidamente representados; resoluciones que se declaran válidas y con todos sus efectos por ser conformes a Derecho. Sin costas

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Nicolás Álvarez del Real, en representación de DOÑA Matilde , que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 7 de octubre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que:

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida, declarando:

Primero.- Estimado el Motivo Primero del recurso case y anule la Sentencia recurrida retrotrayéndola al momento en que debió dictarse Auto admitiendo la prueba propuesta por esta parte consistente en Pericial judicial en los términos solicitados en nuestro escrito de 23 de septiembre de 2009 ordenando a la Sala de instancia la práctica de la misma,

Subsidiariamente a lo anterior,

Segundo. - Estimado el Segundo de los Motivos del recurso, case la Sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica de nuestro escrito de Demanda

.

Comparecidos los recurridos, se admitió a trámite el recurso por providencia de 4 de marzo de 2011, concediéndose por providencia de 30 de marzo de 2011 un plazo de treinta días a los recurridos para que formalizaran escrito de oposición.

El escrito de oposición del PRINCIPADO DE ASTURIAS tuvo entrada el día 24 de mayo de 2011, y en él se suplicaba a la Sala que «(...) dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente.».

El escrito de oposición del Procurador Jaime Briones Méndez, en representación de D. Adrian , D. Augusto , D. Ceferino , D. Efrain , D. Felix , DÑA. María Luisa , DÑA. Amelia , D. Jacinto , DÑA. Debora , D. Narciso , DÑA. Francisca , D. Roque , D. Víctor , DÑA. Mariola , DÑA. Raquel , D. Jesús María , DÑA. Virginia , DÑA. Aida , DÑA Caridad , D. Ángel , DÑA. Estibaliz , DÑA. Josefina , D. Conrado D. Estanislao , DÑA. Otilia Y DÑA. Soledad , tuvo entrada el día 25 de mayo de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «(...) desestimando todos los motivos aducidos por la recurrente, se declare no haber lugar al Recurso de Casación, confirmando en sus propios términos la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 17 de septiembre de 2010 , por ser ajustada a Derecho y todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 8 de noviembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento salvo el plazo para dictar sentencia dado el volumen y la complejidad de alguno de los asuntos asignados al Ponente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de diecisiete de septiembre de dos mil diez, dictada en el recurso número 1726/2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Matilde , contra las Resoluciones de 25 y 10 ambas del mes de julio de 2008, de la Sra. Directora del Instituto Asturiano de Administración Pública Adolfo Posada (IAAPAP), en las que, respectivamente, se desestimaban sendos recursos de alzada interpuestos contra las calificaciones del primer y segundo ejercicio correspondientes a pruebas selectivas para la provisión en turno libre de acceso al Cuerpo de Diplomados y Técnicos Medios, Escala de Ingenieros Técnicos Agrícolas.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Nicolás Álvarez del Real, en representación de DOÑA Matilde contiene dos motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , denuncia que el Tribunal de Instancia denegó indebidamente la practica de la prueba pericial propuesta, lo que vulnera el artículo 24.1º de la C.E . y las Sentencias de esta Sala y Sección de fecha 5-5-2008 ( Rec. 7392/2003) de 20 de Julio de 2007 ( Rec. 9184/2004 ) y de 2 de Marzo de 2007 .

El segundo, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de:

1. Los artículos 9.3 º y 23.2º de la Constitución , en relación con el artículo 14, en cuanto que establecen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que se incumplieron al no haberse seguido los criterios de calificación fijados en la base de la convocatoria del concurso-oposición lo que a su vez vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad.

2. Los arts. 106-1 º y 24 de la CE preceptos que obligan a la Sala de instancia al análisis del fondo del asunto (calificación otorgada a cada opositor) aun cuando lo sea con una eficacia anulatoria y no sustitutiva del criterio del Tribunal de Oposiciones.

3. El art. 55.2.b) del Ley 7/2007 Estatuto del Empleado Público que exige un proceso transparente en los procesos de selección de personal al servicio de las Administraciones públicas.

4. El art. 55-2, c) de Ley 7/2007 Estatuto del Empleado Público , ya que la falta de transparencia se proyecta en la falta de acreditación de los criterios de valoración establecidos y la imposibilidad de verificar su cumplimiento, y por tanto los principios de imparcialidad y profesionalidad se ven directamente afectados.

5. El art. 63 de Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones en la medida en que las bases del concurso no ha sido respetadas por la Administración demandada en cuanto "Ley del Concurso".

6. Las Sentencia Tribunal Supremo 12 de marzo de 2008 (Rec. 3151/2003 ), de 16 de septiembre de 2009 (RJ. 2009/7228, Rec. 1346/08 ), y de 18 de mayo de 2007 (Rec. 4793/2000 , RJ 2007/5859).

Por su parte el Principado de Asturias y los correcurridos se oponen a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La Sentencia impugnada, en su fundamento de derecho primero identifica la resolución administrativa impugnada.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo y tercero; del siguiente tenor literal:

(...) SEGUNDO.- Alega la recurrente, en lo que se refiere al primer ejercicio, pese a que fue aprobada, que el Tribunal calificador no se ha sujetado a lo que disponen la Base Sexta ya que no consta la puntuación dada a cada tema de manera individualizada, sino sólo la nota final; y que en dicho ejercicio se aprobaron a 17 opositores que no debieron pasarlo, pues fueron propuestos dos temas y unos criterios para su valoración (folio 51 y s.s. del expediente) y resulta que los opositores que detalla en su anexo a la demanda, o no contestaron o nada dijeron sobre las normas jurídicas que servían para valorar este ejercicio (folio 67 de los autos); y en cuanto al segundo ejercicio del que resultó no aprobada, se componía de tres temas a desarrollar, y acredita que la aspirante que obtuvo la menor puntuación de las aprobadas equivocó uno de los temas propuestos para desarrollar, pues en lugar de desarrollar la pregunta "La comercialización de productos agroalimentarios en Asturias" desarrolló otro tema distinto que correspondería al tema 15 de la primera parte del programa "La política de precios y mercados en la Unión Europea"

Se opone por la parte demandada, aparte de la doctrina general acerca de la discrecionalidad técnica de los órganos de selección, que el Tribunal de Selección se ha ajustado a lo dispuesto en la base sexta, ya que ni exige que haya de figurar la puntuación individualizada, sino de modo subsidiario, ni tampoco que únicamente se valore la exactitud de la respuesta sino que como se desprende de dicha base y de los criterios fijados por el Tribunal, se han de valorar otras muchas cuestiones como formación general, capacidad de análisis y raciocinio, y el orden y claridad de las ideas desarrolladas

TERCERO.- Como ya es habitual en este tipo de recursos jurisdiccionales relativos a la discrepancia entre los participantes en un proceso público de selección de personal, este Tribunal debe recordar los límites de su enjuiciamiento, como ya se dijo en la sentencia recaída en el PO 1953/2007 , entre otras. A estos efectos, conviene remitirse a la reiterada y constante jurisprudencia de nuestros Tribunales, en especial el Constitucional y el Supremo, en relación con los límites del control judicial respecto de los concursos y pruebas relativas a las comisiones de valoración en relación con el margen de discrecionalidad técnica que a las mismas corresponde.

Por una parte, el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su sentencia 40/1999, de 22 de marzo , se refiere a las "cuestiones que indudablemente pertenecen al ámbito de la discrecionalidad técnica de los Tribunales a los que se encomienda la valoración de las pruebas selectivas, y, por tanto, escapan al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente por parte de aquellos ( STC 353/1993 )".

Esta misma jurisprudencia ha sido confirmada más recientemente por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia 86/2004, de 10 de mayo al recordar: "frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese "prudente y razonable" arbitrio, nunca excesivo" ( STC 48/1998 , FJ 7.a), "las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una "presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación". Una presunción "iuris tantum", por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado "entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega( STC 353/1993 ), ( STC 34/1995 ), ( STC 73/1998, de 31 de marzo , FJ 5 ) (FJ 3.1)".

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha sostenido, por ejemplo en su sentencia de la Sala Tercera, Sección 7ª, de 11 de octubre de 1997, recurso núm. 7379/1992 , "la tesis tradicional de que los juicios técnicos de los órganos de selección en las pruebas de ingreso en la Administración no son susceptibles de control jurídico por la Jurisdicción, y corresponden en exclusiva a aquellos órganos, pudiendo citarse sobre el particular, entre otras muchas, las sentencias de 17 de diciembre de 1986 , 20 de diciembre de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 18 de enero , 27 de abril y 7 de diciembre de 1990 , 12 de diciembre, entre otras. En el núcleo de la valoración técnica la jurisdicción, que opera con criterios jurídicos, no se puede subrogar en el lugar de la Comisión de Evaluación, sin perjuicio de que el uso de la discrecionalidad técnica pueda y deba ser objeto de control jurisdiccional desde el exterior de ese núcleo reservado, en función de criterios de carácter jurídico, como son fundamentalmente la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos( arts. 9.3 y 23.2 C.E .), y sobre la base de datos fácticos o jurídicos diferentes en todo caso de la pura valoración de los méritos en su dimensión técnica".

Del mismo modo, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha considerado, en su sentencia 641/1998 , que "corresponde a las referidas Comisiones (de valoración) decidir la convocatoria en función de las Bases que deben regirla y de la discrecionalidad técnica de la que gozan y se les reconoce para su nombramiento, sin sujeción a revisión en vía administrativa o jurisdiccional, en aquellas cuestiones a decidir en atención a los conocimientos técnicos que tienen reconocidos y que en función de los mismos han sido designados para examinar y valorar los méritos de los aspirantes, pues ello supondría tanto como suplantar el ejercicio de una competencia que tan solo los Tribunales o Comisiones de Valoración tienen reconocida; sin embargo, dicha limitación no tiene un carácter absoluto, pues no alcanza aquellas cuestiones que por su naturaleza objetiva se encuentra fuera de la discrecionalidad técnica y de los conocimientos de los miembros de la Comisión o incida en manifiesta arbitrariedad o desviación de poder, provoque indefensión, suponga una apreciación equivocada de los hechos o infrinja las reglas que deben regir la convocatoria".

En fin, más recientemente la sentencia 395/2000, de 5 de abril, de esta misma Sala , ha precisado también que "constituye doctrina consolidada que los órganos jurisdiccionales no pueden entrar a conocer del acierto o desacierto de su apreciación al constituir materia reservada a la discrecionalidad técnica, por lo que la valoración dada a los aspirantes debe prevalecer sobre cualquier otra, debido a la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, sin que en principio, los Tribunales de Justicia puedan convertirse ni por sus propios conocimientos ni por los que les pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales Calificadores que revisen todos los procesos de selección que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al órgano que ha de juzgar las pruebas selectivas".

QUINTO.- Así las cosas, a la luz de tales criterios jurisprudenciales en este supuesto conviene examinar las alegaciones de la parte actora, en orden a averiguar si en el caso de autos ha existido arbitrariedad, falta de motivación, una apreciación equivocada de los hechos o infracción de las normas que rigen la convocatoria.

En lo que se refiere al primer ejercicio y a la queja de la parte actora relativa a la falta de constancia de la puntuación de cada uno de los temas de manera individualizada, la Base Sexta de la Convocatoria expresa que la puntuación individualizada en orden a obtener la media aritmética de las otorgadas por cada uno de los miembros del tribunal, es para el caso de que no exista decisión unánime o consensuada del Tribunal, y esto último es lo que ha ocurrido en el caos de autos, pues ante la reclamación de la recurrente, consta en el folio 78 del expediente que el tribunal se ratifica por unanimidad en su calificación. Y como la Base Séptima sólo exige al Tribunal que se haga pública al final de cada ejercicio la relación de personas aprobadas con expresión de su puntuación obtenida, sin exigir detallar las individualizadas, la consecuencia es que el Tribunal respetó las Bases sobre este particular.

SEXTO.- Y en lo que se refiere a que debió pasar el primer ejercicio menor número por insuficiencia de algunos ejercicios, al no citar la normativa requerida en los mismos o ser muy escuetos, aplicando la doctrina expuesta en el ordinal anterior ya sería suficiente para que no prosperase la alegación, pero es que, además, en el caso de autos el Tribunal no se desvía de las Bases de la convocatoria, pues como informa el mismo Tribunal calificador, y así se dice en la Base Sexta de la convocatoria, el Tribunal sólo ha de atenerse para valorar los ejercicios a la exactitud de las respuestas, en aquellas pruebas que por su índole no sean susceptibles de apreciación las cualidades que en el primer inciso del párrafo que venimos siguiendo se dicen, a saber, la formación general, la capacidad de análisis y raciocinio y el orden expositivo de las ideas desarrolladas. Estos criterios de valoración se refieren a los tres ejercicios, y si bien aparentemente al menos parece opuesto a lo establecido en acta séptima (folio 63), lo primero que hay que decir es que no existe prueba completa de lo que asevera la recurrente; lo segundo, que las bases son la Ley del convocatoria que obliga a los aspirantes a la Administración y al propio Tribunal, y a ella se atuvo éste.

Y ya para finalizar, y en lo concerniente al segundo ejercicio, basta para desestimar la alegación actora lo ya razonado anteriormente pues "mutatis mutandi" se ha de aplicar también para este caso, y, en consecuencia, el recurso se ha de desestimar

.

En el desarrollo argumental del primer motivo de casación cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero se afirma que:

1. El medio de prueba fue propuesto en tiempo y forma y recaía sobre la acreditación del debate suscitado en el escrito de demanda, precisamente sobre aquellos aspectos susceptibles de fiscalización, que la propia Sentencia recurrida admite como susceptible de control judicial.

2. Se formalizo la petición de subsanación o denuncia del vicio procesal en el momento procesal oportuno, atacando mediante recurso de súplica el Auto de 2 de octubre de 2009 de la Sala que rechazó ese medio de prueba, e insistiendo de nuevo en la necesidad de su practica en el escrito de conclusiones de fecha 30 de diciembre de 2009 (Conclusión 14).

3. La infracción lo es de normas esenciales, siendo relevante la vulneración, resultando esencial la prueba pericial propuesta, e indebida la denegación del recibimiento a prueba más en concreto la práctica de esa concreta prueba instada en tiempo y forma, generando un desequilibrio procesal toda vez que resulta sin ella muy difícil acreditar el factum en que se basaba la demanda.

4. Estamos en presencia de una indefensión real material y no meramente formal que afecta directamente a la esencia o integridad del derecho de defensa, toda vez que resulta indudable que realizada la prueba pericial propuesta sus conclusiones incidiría directamente en el resultado del Fallo de la Sentencia recurrida, que hubiera podido dar lugar una sentencia favorable a los intereses de la recurrente, y ello no como hipótesis más o menos vaga sino cierta y real. Señala que el escrito de Demanda intenta establecer un factum y acreditarlo en una serie de exposición de datos fácticos extraídos del Expediente Administrativo que pone de relieve el incumplimiento por parte del Tribunal de Selección de los criterios de corrección y valoración aunados al cumplimiento de los requisitos de acreditación de los méritos, capacidad e igualdad así como el cumplimiento de los requisitos formales por parte del Tribunal de Selección de exteriorizar los parámetros de evaluación para así permitir que la Sala de instancia (TSJ de Asturias) pudiera fiscalizar su actividad.

5. El quebranto de una disposición constitucional incide en el derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente del Art. 24.1º de CE por cuanto regula las garantías, entre otras, procesales y del desarrollo de él, que produce "indefensión".

Pasa a continuación la recurrente a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso con referencia al respecto a las Sentencias 5 de mayo de 2008 ( Rec. 7392/2003) de 20 de Julio de 2007 ( Rec. 9184/2004 ) y de 2 de Marzo de 2007 , de las que efectúa trascripción selectiva de textos.

El PRINCIPADO DE ASTURIAS sale al paso de la argumentación del motivo primero rechazando que se haya producido la citada infracción, al considerar, en primer lugar, que el motivo invocado no tiene cabida en el punto c) del mencionado art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , ya que no se ha producido infracción, en ninguna de las normas que rigen los actos y garantías procesales que haya supuesto un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio (como exige el repetido artículo), sino simplemente una decisión del órgano judicial plasmada en el Auto de 2 de diciembre de 2009, sobre la cual la contraparte no estuvo conforme y, por lo tanto, interpuso recurso de súplica, desestimado a su vez por Auto de 11 de noviembre de 2009.

Sostiene que la contraparte no ha demostrado un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, sino una decisión (motivada y justificada en reiterada jurisprudencia) que no le agrada y que ha tratado de vestir como alteración de las formas esenciales del juicio, lo que, a la vista de los autos no ha tenido lugar.

En segundo lugar aduce que la Sala de instancia, al rechazar la prueba propuesta, indicó que no procedía por incidir en la discrecionalidad técnica de los órganos de selección de personal, y aunque en el recurso se indica que la pericia propuesta excluiría el control de la discrecionalidad técnica, lo que realmente pretende es controlar la valoración del tribunal; es decir, incidir directamente sobre ese aspecto que descansa en exclusiva en dicho órgano colegiado.

Añade que el recurso sigue el contenido de la demanda, su pretensión y el extenso análisis de los ejercicios de todos los opositores que figura en su anexo, arrogándose con ello la demandante, una función que compete en exclusiva al tribunal.

Indica que, aunque el recurso hace referencia a arbitrariedad, desviación de poder, error manifiesto o infracción de las normas de la convocatoria, no ha logrado señalar en qué aspectos concretos el tribunal de selección habría incurrido en alguno de esos comportamientos reprochables, que serían los extremos sobre los que cabría ejercer el control jurisdiccional.

Recuerda que el tribunal se ratificó por unanimidad, sin que se haya apreciado ni por la Administración, ni por el resto de los opositores, vicio alguno susceptible de control, y que sólo se ha utilizado el criterio de una aspirante que no ha superado el ejercicio, lo que supone una clara diferencia con los supuestos analizados en las sentencias que figuran en el primer motivo del recurso.

Argumenta que si un tercero perito propuesto por una aspirante fiscalizase los ejercicios, debería ofrecerse esta posibilidad al resto de los aspirantes que concurrieron al proceso selectivo, so pena de socavar el principio de igualdad en el acceso al empleo público, apreciándose además una dificultad insalvable al no estar previsto tal trámite en las bases de la convocatoria.

Por último manifiesta que el recurso pretende controlar la valoración técnica del tribunal con la emisión del juicio de un tercero que, por muy experto en la materia que sea, difícilmente podrá prevalecer su criterio sobre el de un órgano colegiado de especialistas cuya composición en ningún momento fue impugnada.

El Procurador Jaime Briones Méndez, en la representación acreditada, afirma que la recurrente alega que en su momento propuso dos pruebas periciales: una a realizar por un Profesor Universitario de Derecho, perteneciente al Departamento de Derecho Administrativo, a fin de que emitiera una pericia sobre el primero de los ejercicios del proceso selectivo; y otra, a cargo de un Profesos Universitario de la "Facultad de Ingeniería Técnica Agrícola" (sic), con la especialidad de Explotaciones Agropecuarias, para que dictaminara sobre el segundo de los ejercicios del concurso-oposición.

Alega que el control de la discrecionalidad administrativa ha suscitado un largo debate doctrinal y sigue siendo uno de los temas más tratados en la jurisprudencia, y dentro de ella, cobra especial importancia en la práctica ordinaria de la Administración y consecuentemente en el posterior control jurisdiccional que se ejerce por los tribunales, la llamada discrecionalidad técnica frecuentemente anudada a la calificación de los tribunales en procesos selectivos en materia de personal, como es este caso.

En palabras del recurrido la jurisprudencia viene utilizando de forma profusa el concepto de discrecionalidad técnica como una subespecie de la discrecionalidad general, que plantea como novedad la introducción de juicios técnicos.

Afirma que el problema de su naturaleza está íntimamente vinculado con el del control jurisdiccional, pareciendo ya indiscutible que, dado que las decisiones de las comisiones y tribunales de oposiciones tan sólo hacen juicios técnicos, sin valoración alguna, no interviene lo volitivo sino tan sólo lo cognoscitivo, no hay lugar para hablar de discrecionalidad y en consecuencia el control de los jueces ha de ser pleno, y que sería el caso de un examen tipo test, que es lo que confunde a la recurrente.

Argumenta el recurrido que, si junto a dicha actividad puramente técnica existe igualmente una vertiente de valoración, o una habilitación especial al tribunal no sustituible por los jueces, habrá que concluir en la exención de ese núcleo de la discrecionalidad técnica.

En opinión del recurrido el TC se inclina por considerar la discrecionalidad técnica, como aquel núcleo material de la decisión técnica no fiscalizable, si bien ha matizado en su jurisprudencia el contenido de ese núcleo esencial y las posibilidades de control existentes

Cita el recurrido la Sentencia 39/1983 de 16 mayo , la Sentencia 215/1991, de 14 diciembre , Sentencia 219/2004, de 29 noviembre , la Sentencia 17/2009, de 26 enero , y con apoyo en esa base jurisprudencial afirma que la valoración técnica referida a la suficiencia o insuficiencia de los méritos, trabajos o calificaciones, pero no se comprende en este núcleo de la discrecionalidad técnica los errores materiales o aritméticos.

A continuación afirma que la jurisprudencia de los tribunales ordinarios parte de una postura reticente a ejercer un control de la decisión técnica adoptada, pero una jurisprudencia más reciente, aun admitiendo un núcleo no revisable, sostiene la existencia de unos mecanismos de control más intensos por el control de la motivación, de los elementos reglados, la arbitrariedad, la desviación de poder, etc...

Cita el recurrido la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª, de 16 marzo 2010 (rec. 5220/2008 ), la STS, Sala 3ª, Sec. 7ª, de 10 febrero 2010 (rec. 2650/2006 ), la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª, de 15 diciembre 2009 (rec. 27/2009 ) de las que efectúa reproducción parcial de contenidos.

Manifiesta que también es cierto que cierta línea jurisprudencial ha ido ampliando la posibilidad del control jurisdiccional, admitiendo incluso la existencia de una pericial que desvirtúe el acierto de la decisión técnica adoptada, claro que, siendo ello así, no es menos cierto que, en cualquier caso, queda definitivamente a juicio de la sana crítica del Juez su valoración y, lo que es más importante, no se introduce novedad alguna respecto a la idea antes expuesta; esto es, que tal prueba ha de ceñirse a las cuestiones objetivas, errores materiales o aritméticos, que no es lo que pretendía la recurrente.

En el sentir del recurrido el Tribunal Supremo, lo que ha hecho, es reiterar la jurisprudencia constitucional, excluyendo del núcleo de la discrecionalidad técnica, y consecuentemente afirmando la posibilidad de entrar a controlar los errores matemáticos o aritméticos en la valoración de los méritos de los candidatos en los procesos selectivos, citando al efecto la Sentencia de 16 de junio de 2010 .

Sostiene el recurrido que tras la lectura del escrito de proposición de prueba de la actora no resultaba posible acceder a lo pretendido, pues no se trataba sino de llevar a cabo una nueva valoración de los exámenes de los opositores, labor que corresponde al Tribunal de Selección que, en ejercicio de la discrecionalidad técnica que le corresponde, ya llevaron a cabo en su momento la debida calificación de todos y cada uno de los ejercicios con estricta sujeción a los criterios de las Bases de Selección y al resto de normativa de aplicación y, por ende, con rigurosa observancia de los principios de acceso a la función pública.

Recuerda el recurrido que el primer ejercicio consistía en el desarrollo escrito de dos temas de carácter general relacionados aunque no coincidentes con enunciados concretos del programa anexo a esta convocatoria, cuyo contenido y tiempo máximo de duración decidiría el Tribunal inmediatamente antes del comienzo, y que este ejercicio sería leído por los aspirantes ante el Tribunal en sesión pública, previo señalamiento de la fecha que sería comunicado de viva voz a los comparecientes, indicando lugar, día y hora de la lectura.

Destaca que el segundo ejercicio consistía en el desarrollo por escrito, en un tiempo máximo de cuatro horas, de tres temas elegidos al azar por insaculación, uno de ellos perteneciente al grupo I y los otros dos del grupo II del programa, y que el Tribunal podría mantener un breve diálogo con cada aspirante, que versaría estricta y exclusivamente sobre aspectos directamente relacionados con los temas expuestos.

Aduce que el tercer ejercicio, consistente en el desarrollo escrito de un supuesto teórico práctico relacionado con el programa y que versase sobre las funciones propias de un Ingeniero Técnico Agrícola, cuyo contenido y tiempo máximo de duración decidiría el Tribunal antes de su comienzo.

Sostiene que a efectos de calificación, continuaban las Bases, "el Tribunal valorará los conocimientos concretos de los temas o materias, la formación general, la capacidad de análisis y raciocinio y el orden y claridad de las ideas desarrolladas. En las pruebas en que, por su índole, no sean susceptibles de apreciación tales cualidades, se atendrá a la exactitud de las respuestas."

Entiende el recurrido que no cabe la prueba pericial o documental cuando suponga una reiteración de la valoración técnica administrativa (aunque, probablemente, con distinto resultado), pues el margen de apreciación administrativa de esa valoración técnica no puede ser objeto de revisión judicial ya que ello implicaría (con iguales márgenes de acierto o desacierto) sustituir la decisión de la Administración a la que se ha otorgado una específica potestad para ello por la del Juez, sin que tal decisión judicial sea consecuencia de una acreditación evidente e incuestionable de la disconformidad técnica de la valoración realizada por la Administración.

Se pregunta el recurrido si puede realmente verificar el Juez una valoración alternativa a la del órgano calificador y, en caso afirmativo, si ello supondría la transgresión de la libre apreciación de la Administración, y en consecuencia de la esencia de su discrecionalidad técnica.

Sostiene el recurrido que la admisión de las pruebas en el seno del recurso contencioso administrativo, deberá ser acordada cuando se estime pertinente para la más acertada decisión del asunto ( art 61,1 LRJCA ), exigiéndose como "prius" lógico, que exista una disconformidad entre las partes, con relación a los hechos y que además los mismos tuviesen trascendencia a juicio del órgano jurisdiccional para la resolución del asunto ( art. 60,3 LRJCA ).

Afirma que no puede admitirse la práctica de una prueba que pretende, únicamente, sustituir un criterio subjetivo por otro, por muy cualificado que éste también pudiera ser.

Insiste en que ha de compararse la literalidad de la prueba solicitada con las Bases del proceso selectivo que no contienen pruebas de test, sino desarrollos de temas generales, de los contenidos en el correspondiente temario.

Dados los términos del debate en torno a este primer motivo, debe advertirse que en él se denuncia como irregularidad procesal generadora de indefensión el hecho de que el tribunal de instancia denegara la practica de la prueba pericial propuesta, cuyo objeto entre otros extremos era acreditar que el Tribunal de oposiciones había incurrido en arbitrariedad, pues había dado por válidas las respuestas de algunos aspirantes que habían respondido a otra pregunta del programa distinta de la que se les había formulado.

Partiendo de un principio de posibilidad de prueba en recursos contra resoluciones de Tribunales calificadores de procedimientos de concurrencia competitiva, dicho principio debe cohonestarse con el juego de la discrecionalidad técnica y con los límites del control jurisdiccional respecto de resoluciones basadas en el ejercicio de dicha discrecionalidad, lo que exige especial rigor en la admisión de las posibles pruebas.

En tal sentido no existirá en principio obstáculo para la admisión de la prueba, cuando esta pueda versar sobre extremos de carácter fáctico, adecuadamente delimitados. Por el contrario, no resulta admisible una prueba que implique en realidad un pretendido juicio global del ejercicio de su discrecionalidad técnica por los órganos de calificación, oponiendo a ello lo que, de aceptarse la prueba, no constituiría sino la sumisión global de la selección de los candidatos a lo que no dejaría de ser la discrecionalidad técnica del perito.

El establecimiento de los órganos de calificación responde a un criterio de garantía de la imparcialidad y solvencia técnica del órgano de calificación, de composición plural, y de garantía, a su vez para los concursantes de un tratamiento igual, que es, en si mismo el modo de realización de la igualdad de trato en el acceso a la función pública, garantizado por el artículo 23.2 CE y 103.3 CE . Desde un punto de vista institucional no resulta adecuado a un modelo tal la posibilidad de un resultado que pueda implicar la sustitución global y generalizada de la discrecionalidad técnica del órgano de calificación por la de un perito, por muy alta que pueda ser su cualificación.

Por ello, sin perjuicio del derecho a la prueba, cuya procedencia en el caso corresponde decidir al órgano judicial, la inadmisión de una prueba que por su inconcreción fáctica, por su globalidad y por su generalización, supone en sí un puro intento de oponer a la discrecionalidad técnica del órgano de calificación la del perito, resulta razonable, y al no admitirla el órgano jurisdiccional por la razón referida no se produce la vulneración que aduce el motivo.

En el segundo motivo de casación, formulado, como se dijo, bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, la recurrente reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de:

1. Los artículos 9.3 º y 23.2º de la Constitución , en relación con el artículo 14, en cuanto que establecen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que se incumplieron al no haberse seguido los criterios de calificación fijados en la base de la convocatoria del concurso-oposición lo que a su vez vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad.

2. Los arts. 106-1 º y 24 de la CE preceptos que obligan a la Sala de instancia al análisis del fondo del asunto (calificación otorgada a cada opositor) aun cuando lo sea con una eficacia anulatoria y no sustitutiva del criterio del Tribunal de Oposiciones.

3. El art. 55.2.b) del Ley 7/2007 Estatuto del Empleado Público que exige un proceso transparente en los procesos de selección de personal al servicio de las Administraciones públicas.

4. El art. 55-2, c) de Ley 7/2007 Estatuto del Empleado Público , ya que la falta de transparencia se proyecta en la falta de acreditación de los criterios de valoración establecidos y la imposibilidad de verificar su cumplimiento, y por tanto los principios de imparcialidad y profesionalidad se ven directamente afectados.

5. El art. 63 de Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones en la medida en que las bases del concurso no ha sido respetadas por la Administración demandada en cuanto "Ley del Concurso".

F) Las Sentencia Tribunal Supremo 12 de marzo de 2008 (Rec. 3151/2003 ), de 16 de septiembre de 2009 (RJ. 2009/7228, Rec. 1346/08 ), y de 18 de mayo de 2007 (Rec. 4793/2000 , RJ 2007/5859).

En el desarrollo argumental del motivo expone que los preceptos invocados en apoyo de este Motivo Segundo establecen, por un lado que el acceso a la función pública mediante procesos de selección deben ajustarse, tanto el proceso en sí como, en concreto, la actuación de los Tribunales de Selección, a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, a los que se anuda los preceptos invocados de la Ley 7/2007 del Estatuto del Empleado Público, en sus letras b ) y c) del apartado 2 del Art. 55 , al exigir un proceso transparente en los procesos de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas y que la falta de esa transparencia se proyecta en la falta de acreditación de los criterios de valoración establecidos en la Base de la Convocatoria y de verificar su cumplimiento.

Manifiesta que los principios de profesionalidad e imparcialidad se verán directamente afectados en la medida en que no se cumple los criterios de calificación fijados en la base de la convocatoria, y a ello debe unirse que el Art. 106-1 de la CE en relación con el Art. 24 de ese mismo texto obliga a la Sala de instancia al análisis del fondo del asunto; esto es, a si las calificaciones otorgadas a cada opositor se ajusto o no a las bases de la Convocatoria y a los parámetros que el propio Tribunal de Selección dicto al respecto.

Afirma que las Sentencias invocadas se adentran y estudian la cuestión de la "discrecionalidad técnica" sobre control por la Jurisdicción contencioso-administrativa en cuanto que como sucede en el presente caso la sentencia recurrida no ejerció debidamente el control jurisdiccional sobre tal aspecto, en los términos y condiciones fijados por la doctrina del Tribunal Supremo en las Sentencias que invoca.

Aduce que igualmente resulta relevante lo previsto en el Art. 23.2 CE en relación a la doctrina casacional de falta de motivación de la puntuación otorgada a la recurrente y al resto de opositores, lo que es en sí un motivo valido para que prospere el recurso en la instancia y posteriormente el motivo casacional (Ej. STS 18-5-2007 ).

Alega la recurrente que el principio de discrecionalidad técnica de los Tribunales de Selección opera una vez que la Administración respeta los principios de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad y resto de principios que lo informa, extremos estos que entiende no se ha cumplido en el presente caso, dado que el Tribunal Calificador, tal y como consta en el Expediente Administrativo, decide y fija unos criterios de corrección y valoración de los dos ejercicios, y que no se atiene a ello en las calificaciones otorgadas y recogidas exclusivamente en las dos Actas que emite el Tribunal Calificador. Con ello se evita el control externo sobre la regularidad de los criterios aplicados y por otro lado hace muy difícil la ulterior fiscalización en vía de recurso administrativo o judicial.

Destaca que para el Primero de los Ejercicios, sin margen a la duda, se establece la necesidad de que para cada una de las dos preguntas que componen este primer ejercicio el opositor debe sacar una puntuación mínima en cada uno de ellos de 12,5 puntos y a su vez una nota media también de 25 puntos (suma de la mínima puntuación exigida en cada pregunta de 12,5 puntos).

La recurrente, tras analizar el paquete de exámenes remitidos por la Administración, afirma que no consta la puntuación obtenida en cada una de esas dos preguntas individualmente consideradas, y a su vez el Acta del Tribunal Calificador tampoco desglosa la puntuación obtenida en cada uno de ellos; se limita a expresar la puntuación final otorgada por el Tribunal, y, a su vez, tampoco consta la puntuación que cada componente del Tribunal Calificador otorgó, ni se dice absolutamente nada sobre si la nota asignada lo fue por decisión unánime o consensuada.

Pone de relieve la recurrente que esta situación se repite de igual forma en el Segundo de los Ejercicios, en donde incluso se establecen unos criterios de puntuación más detallados, e igualmente existen las omisiones apuntadas anteriormente.

Destaca que la ausencia de estos parámetros supone un grave e insalvable incumplimiento de las Bases del Concurso- Oposición y de las propias Bases fijadas por el Tribunal Calificador, al constituir parámetros de legalidad que los órganos jurisdiccionales puedan aplicar para verificar la idoneidad de lo actuado por el órgano de selección.

Manifiesta la recurrente que se alega de adverso por los codemandados que el Tribunal de Selección debe valorar muchos aspectos: conocimientos concretos del tema o materias, la formación general, la capacidad de análisis, etc., lo que reconoce que es cierto; pero tal valoración se efectúa sobre un presupuesto ineludible: que el opositor conteste y desarrolle la/as pregunta/as que formula el Tribunal de Selección. No para quienes no contestan (con exámenes prácticamente en blanco) o, contestando, lo hacen con respuesta que nada tienen que ver con el caso planteado, que es tanto como no contestar.

Destaca que esa es otra de las cuestiones que fue planteada en la instancia y a la que la Sentencia recurrida no da una respuesta satisfactoria, limitándose a ampararse en los criterios de formación general, capacidad de análisis, de las ideas desarrolladas.

En el sentir de la recurrente la situación descrita supone la falta de transparencia que, a tenor del Art. 55-2,b) de la Ley 7/2007 , es exigible en estos procesos de selección de personal. La ausencia de este requisito, que viene dado en la falta de acreditación de los criterios de valoración establecidos y la imposibilidad de verificar su cumplimiento, se proyecta por tanto en el resto de principios, de imparcialidad y profesionalidad, predicados en la Ley 7/2007 ( letra c) del Art. 55 2) en conexión con la Ley 3/1985 del Principado de Asturias .

Reitera que, como ya señaló en el escrito de demanda, existen opositores que no contestan al primer tema del primer Ejercicio de la Oposición (o con exámenes prácticamente en blanco) y, pese a ello, obtienen la puntuación mínima exigida de 25 puntos; lo que implica su descalificación por no obtener el mínimo en cada uno de los dos temas. O el supuesto de quien, contestando, en realidad lo hace exponiendo sobre cuestiones distinta al tema planteado, que para la recurrente es lo mismo que no contestar.

Manifiesta que no pretende sustituir su particular y subjetivo criterio de calificación por el del Tribunal de Selección, como se alega de adverso, sino que las diferencias y criterios de calificación son tan evidentes, que es suficiente con una simple lectura comparativa para llegar a esta conclusión.

Pone de manifiesto la parte la total ausencia de puntuaciones parciales reseñadas en el Expediente Administrativo (en cada ejercicio y preguntas que la componen) y el hecho de la unanimidad en todos y cada uno de los ejercicios calificados por parte de los miembros integrantes del Tribunal, así como en el hecho que en el segundo ejercicio aprueban precisamente 27 opositores, el mismo número de plazas que sale a concurso oposición y precisamente esos 27 opositores finalmente aprueban, todos ellos, el tercero y último ejercicio.

Entiende la recurrente que el principio de transparencia está seriamente afectado en el caso examinado en la presente litis, ausencia de transparencia que, unido al principio de discrecionalidad técnica, supone, de admitirse, la imposibilidad de control judicial sobre la actividad de este Tribunal de Selección o cualquier otro que actué de igual manera, en una combinación sumamente peligrosa en orden al control judicial de la actividad de la Administración Pública.

Manifiesta que la Sentencia de la Sala de Oviedo, ahora impugnada, justifica la falta de constancia de la puntuación de cada uno de los temas de manera individualizada, tanto para el Primero, como el Segundo de los Ejercicios, en la interpretación de la Base SEXTA de la Convocatoria, en el sentido de que no supone necesidad de consignar esa puntuación detallada cuando la calificación es otorgada por unanimidad del Tribunal; pero, de seguir esta interpretación, según la recurrente, ello indudablemente supone, lisa y llanamente, que los Juzgados y Salas llamadas a revisar estos actos administrativos se verían impedidos para verificar o ejercer el control sobre aquellos, resintiéndose el principio de tutela judicial efectiva, de control de la legalidad de las actuaciones administrativas así como su sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( Art. 106-1 CE ).

Cita la recurrente en apoyo de su tesis la Sentencia de 16 de septiembre de 2009 (Rec. 1346/2008 , RJ 2009/7228), de la que afirma que establece que la falta de constancia de la concreta puntuación concedida a cada una de las preguntas del ejercicio, es una omisión que impide constatar en fase judicial si la conducta de la Administración en el proceso selectivo es correcta, reproduciendo selectivamente pasajes de dicha sentencia.

Destaca la recurrente que, por lo que se refiere al Primero de los Ejercicios impugnado, tratándose de simples conocimientos sobre una materia no ajena al conocimiento de la Sala sentenciadora, como es la pregunta relativa a "Modernización de la Administración Pública y su acercamiento a los ciudadanos", en la que debía evaluarse cuestiones tales como : introducción a la Constitución Española, La Ley 30/1992, derechos y deberes de los ciudadanos o otras cuestiones de tal índole (ver Folio 52 del Expediente Administrativo), aquella omite cualquier tipo de control sobre las respuestas de los distintos opositores sobre la base de la discrecionalidad técnica de los Tribunales de Calificación, cuando, como se deduce de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2007 , cabe su examen por la Sala sentenciadora de instancia, por referirse a una materia cuyo ámbito de conocimiento por parte de los componentes de la Sala es obvio y requiere de una simple lectura y aplicación de conceptos muy básicos de la rama jurídica, transcribiendo selectivamente contenidos de la sentencia aludida.

El Principado de Asturias se opone a la estimación del segundo motivo, argumentando que a todas las cuestiones planteadas por la recurrente se responde adecuadamente en la sentencia recurrida, en concreto en sus fundamentos jurídicos quinto y sexto, a los que se remite íntegramente para evitar innecesarias reiteraciones.

Se remite al informe elaborado por el tribunal calificador tras la reclamación de la contraparte (folios 78 y 79), en el que consta que obtuvo 19,5 puntos, claramente inferior al mínimo requerido para superar el ejercicio que era de 25 puntos.

Añade que en el folio 73, al no figurar en la relación de aprobados con sus correspondientes calificaciones, se incluye a la actora en el apartado que señala "han sido calificadas como no aprobadas todas las personas que habiendo realizado este ejercicio no figuran en la precedente relación", frase que publica el tribunal calificador en estricto cumplimiento de la base sexta de la resolución de convocatoria, cuando señala que "las personas que no alcancen dicho mínimo serán objeto de calificación única de no aprobadas y, a partir de ese momento, quedarán excluidas del proceso selectivo".

Destaca que en el informe del tribunal que figura en el f. 78, tras indicar la puntuación concreta de la recurrente, el órgano evaluador recordaba que se había atenido a los criterios establecidos en la base sexta para llegar a esa puntuación y que había revisado el ejercicio y se ratificaba en la calificación, sin que conste voto particular de ninguno de sus miembros, lo que presupone la unanimidad de la decisión, según las bases de la convocatoria.

Recuerda la Administración que la selección de personal no es una simple medición de conocimientos, sino la elección de aquellos aspirantes que han sido mejores en unas pruebas objetivas, de modo que lo que se valora son los ejercicios en su conjunto y no las preguntas de los mismos, sin que las bases de la convocatoria exijan hacerlo

En opinión de la Administración la transparencia presidió las actuaciones del tribunal, al recoger en el acta del mismo día del ejercicio los criterios esenciales y su peso en la puntuación que iba a seguir para calificar a los aspirantes en el primer ejercicio (acta segunda, folios 51 al 53), y nada se indica en el recurso sobre que el mencionado órgano colegiado hubiese alterado esos criterios esenciales a posteriori, lo que hubiese supuesto desviación de poder.

La representación procesal de los correcurrido niega que se hayan vulnerado los arts. 9.3 y 23.2, en relación con el 14 C .E, y 106.10 y 24 del mismo Texto.

Afirma que la contraparte especifica, como hiciera en su demanda, que "en ninguno de ambos ejercicios constan las puntuaciones otorgadas por cada pregunta individualmente considerada. Tan solo la total y final. No consta igualmente en orden a determinar si estas puntuaciones finales se calculan o no adecuadamente, en orden a cumplir el requisito de la Base Sexta, A)... De igual forma no consta si cada uno de los opositores, y particularmente los aprobados, desarrollaron o no (y adecuadamente) los tres temas seleccionados" , concluyendo con que ello incurre en desviación de poder.

Exponen que la desviación de poder está constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( art. 106.1 CE ) y fue definida como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

Aducen que en cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder es la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio y que se erigen como elementos determinantes para su estimación, en la forma que viene declarando reiteradamente la jurisprudencia, al insistir en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1, precisa para ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.

En el sentir de los recurridos no se ha probado esa disfunción entre el fin objetivo de la norma y el fin subjetivo instrumental perseguido por el órgano decisorio.

Añade que, si nos fijamos en las Bases de selección, en ningún sitio se dice que en las actas haya de reflejarse la constancia de las puntuaciones individualizadas de cada miembro del Tribunal, ni menos aún que deba aparecer la puntuación individualizada de cada tema o pregunta a desarrollar, lo que dice es que "cada una de ellas -se refiere a cada una de las pruebas de la oposición- se evaluará por el sistema de puntos, entre O y 50" y luego se dice "Excepto en el caso de que se suscitare decisión unánime o consensuada del Tribunal, la calificación de cada prueba se obtendrá por la media aritmética de las otorgadas por cada uno de sus miembros. Cuando entre las puntuaciones extremas resultare una diferencia superior al 30% de la máxima puntuación posible, se excluirán una calificación parcial máxima y otra mínima, aplicándose la media de las restantes".

Así para esta parte recurrida no se ha probado "nada de lo pretendido por la actora pues no se olvide que se trata de la formación de voluntad de un órgano colegiado y de su exteriorización, una vez se adopta la misma en el seno de los debates internos sin que haya constancia, por lo demás, de diferencias de puntuación superiores al 30% que posiblemente sí se habrían hecho constar. Además vemos que en el acta obrante al folio 71 se dice «...el Tribunal decide por unanimidad que las calificaciones sean las que siguen:...»" . Se completa la argumentación transcribiendo fragmentos de los Fundamentos Quinto y Sexto de la Sentencia recurrida, como aval de la propia tesis.

Dados los términos en que está planteado el debate en torno a este segundo motivo, es preciso comenzar su análisis destacando los siguientes contenidos del expediente administrativo que consideramos de importancia para la decisión del motivo:

1. ) Base Sexta de la Convocatoria. Se dispone en ella:

   Sexta. Estructura y calificación de las pruebas

   El proceso selectivo se compondrá de una fase de oposición y otra de concurso. La fase de concurso únicamente será valorada si el o la aspirante ha superado la puntuación mínima establecida en la fase de oposición, la cual tiene carácter obligatorio y eliminatorio.

   A) Fase de oposición

   Todas tendrán carácter obligatorio y eliminatorio; cada una de ellas se evaluará por el sistema de puntos, entre 0 y 50, siendo necesario para superar cada una obtener la mitad de la puntuación máxima posible. Las personas que no alcancen dicho mínimo serán objeto de calificación única de no aprobadas y, a partir de ese momento, quedarán excluidas del proceso selectivo.

   PRIMER EJERCICIO: Desarrollo escrito de dos temas de carácter general, relacionados aunque no coincidentes con enunciados concretos del Programa anexo a esta Convocatoria, cuyo contenido y tiempo máximo de duración decidirá el Tribunal inmediatamente antes del comienzo.

   Los/as aspirantes dispondrán de diez minutos previos, no deducibles del tiempo, para redacción de notas o esquema que podrán usar en el desarrollo del ejercicio.

   Este ejercicio será leído por los aspirantes ante el Tribunal en sesión pública, previo señalamiento de la fecha que será comunicado de viva voz a los comparecientes, indicando lugar, día y hora de la lectura.

   SEGUNDO EJERCICIO: Desarrollo escrito en tiempo máximo de cuatro horas de tres temas elegidos al azar por insaculación, uno de ellos perteneciente al Grupo I y los otros dos del Grupo II del programa.

   Cada aspirante dispondrá de diez minutos previos, no deducibles del tiempo, para redacción de notas o esquema que podrá usar durante la redacción.

   Concluida ésta, el Tribunal podrá mantener un breve diálogo con cada aspirante que estime oportuno, que versará estricta y exclusivamente sobre aspectos directamente relacionados con los temas expuestos.

   TERCER EJERCICIO: Desarrollo escrito de un supuesto teórico práctico relacionado con el programa y que verse sobre las funciones propias de un Ingeniero Técnico Agrícola, cuyo contenido y tiempo máximo de duración decidirá el Tribunal antes de su comienzo.

   Los aspirantes podrán acudir hacer uso de cuanto material y documentación acudan provistos.

   El Tribunal podrá decidir la lectura del ejercicio por los aspirantes en sesión pública, en cuyo caso antes de la conclusión de la prueba lo comunicará de viva voz a los comparecientes, indicando lugar, día y hora de la misma.

   A efectos de calificación el Tribunal valorará los conocimientos concretos de los temas o materias, la formación general, la capacidad de análisis y raciocinio y el orden y claridad de las ideas desarrolladas. En las pruebas en que, por su índole, no sean susceptibles de apreciación tales cualidades, se atendrá a la exactitud de las respuestas.

   Excepto el caso de que se suscitare decisión unánime o consensuada del Tribunal, la calificación de cada prueba se obtendrá por la media aritmética de las otorgadas por cada uno de sus miembros. Cuando entre las puntuaciones extremas resultare una diferencia superior al 30% de la máxima puntuación posible, se excluirán una calificación parcial máxima y otra mínima, aplicándose la media de las restantes.

   Si concurrieran la proceso personas con nacionalidad de otros países y la realización de las pruebas no implicara por sí sola a juicio del Tribunal la demostración de un conocimiento adecuado del español, dichas personas serán sometidas con carácter previo y eliminatorio, a un ejercicio encaminado a acreditar dicho conocimiento. Este ejercicio, cuya calificación será únicamente apto o no apto, consistirá en una parte en la traducción al castellano de un texto común sin ayuda de diccionario y seguidamente en una exposición oral y comentarios durante un cuarto de hora sobre un tema de actualidad que le proponga el tribunal.

   B) Fase de concurso

   Tendrá carácter obligatorio y no eliminatorio. En ella el tribunal valorará, con referencia al día de la publicación de la presente Oferta Pública de Empleo (BOPA 13 de julio de 2006), los méritos que hubieran sido alegados y justificados documentalmente por los/as aspirantes en los plazos y del modo prevenido en esta convocatoria, según lo especificado a continuación.

   Por experiencia profesional, se podrá añadir a la fase de oposición hasta un máximo de 15 puntos, por los siguientes conceptos:

   Experiencia en puestos de la Administración del Principado de Asturias y sus Organismos Públicos que se correspondan con el mismo cuerpo escala y/o categoría laboral equivalente que la convocada, a razón de 1,5 puntos por año completo de servicios prestados.

   Experiencia en puestos de otras Administraciones Públicas en cuerpos, escalas y o categorías laborales, con funciones idénticas a aquella a la que se pretende acceder a razón de 0,75 puntos por año completo de servicios prestados.

   Los puntos obtenidos se sumarán a los alcanzados en la fase de oposición, a fin de concretar la relación definitiva de personas aprobadas y de establecer el orden de prioridad entre las mismas, entendiéndose que han superado el proceso selectivo y por tanto que quedan incluidas en la aludida relación únicamente las que, en número nunca superior al de plazas a cubrir, hubiesen logrado las mayores puntuaciones acumuladas

   .

2. ) Acta nº 2 del Tribunal Calificador, de 29 de mayo de 2008, que es del siguiente tenor literal:

   Primero . Deliberar las posibles propuestas de examen planteadas por los distintos miembros del Tribunal.

   Segundo. Los dos temas finalmente propuestos son los siguientes:

   - "Modernización de la Administración Pública y su acercamiento a los ciudadanos" y,

   -"Evolución, innovación e investigación de las producciones ganaderas, agrícolas y hortofrutícolas en Asturias. Normativa".

   Tercero . Se elaboran las instrucciones para el examen que se adjuntan en el Anexo 1.

   Cuarto. Propuesta de puntuación elegida:

   - Cada tema tiene una puntuación máxima de 25 puntos.

   - Los dos temas tienen una puntuación máxima de 50 puntos.

   - Es necesario un mínimo de 12,5 puntos en cada uno de los temas para superar la prueba y poder sumar al otro tema.

   Quinto . En cada uno de los temas se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   - Conocimientos concretos de los temas: 10 puntos

   - Formación General: 5 puntos

   - Capacidad de análisis y raciocinio: 5 puntos

   - Orden y claridad de las ideas desarrolladas: 5 puntos.

   Sexto. En el tema "Modernización de la Administración acercamiento a los ciudadanos" se tendrán en cuenta las siguientes cuestiones:

   - Introducción (Constitución Española 1978): 1 pto.

   - LRJAP y PAC 30/1992: 4 ptos.

   - Derechos y deberes de los ciudadanos: 4 ptos.

   - Otros: 1 ptos.

   En el tema "Evolución, innovación e investigación de las producciones ganaderas, agrícolas y hortofrutícolas en Asturias Normativa" se tendrán en cuenta las siguientes cuestiones:

   - Definición de las producciones: 2 ptos

   - Localización geográfica: 1 pto

   - Evolución histórica: 0.5 ptos

   - Rendimientos: 0.5 ptos

   - Marcas de calidad y calidad de las producciones: 1 pto.

   - Tendencias existentes en cuanto innovación: 1 pto

   - Normativa de ayudas: 2 ptos.

   - Líneas de investigación: 1 pto

   - Otros aspectos relacionados con el tema: 1 pto

   .

3. ) Acta nº 6 , de 18 de junio de 2008 en la que se recogía la relación de opositores que había superado el primer ejercicio con la puntuación final otorgada a casa uno de los opositores, siendo que Dª Matilde obtuvo 37,7 puntos, obteniendo la tercera mejor puntuación (folio 59 del expediente administrativo).

4. ) Acta nº 7 del Tribunal calificador, de 24 de junio de 2008, punto 7, del siguiente tenor literal:

   Séptimo . Se presentan como criterios de valoración para los tres temas los siguientes:

   Su puntuación total será de 50 puntos, destinando 5 puntos a la valoración general derivada de la exposición de los tres temas y los 45 puntos restantes se repartirán de la siguiente forma.

   MAX

   TEMA 14 LOS PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN DEL FEADER 3 puntos

   (15 puntos)

   DIRECTRICES, PLANES ESTRATÉGICOS Y MARCO 3 puntos

   LAS REGIONES DE CONVERGENCIA Y DE EFECTO ESTADÍSTICO 3 puntos

   PROGRAMAS 3 puntos

   GENERAL 3 puntos

   MAX

   TEMA 24 LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS AGROALI- 6 puntos

   (15 puntos) MENTARIOS EN ASTURIAS

   INTERVENCIÓN DE LAS ORGANIZACIONES DE PRODUCTORES 6 puntos

   EN EL PROCESO DE COMERCIALIZACIÓN

   General 3 puntos

   MAX

   TEMA 5 PLAGUICIDAS (DEFINICIONES) 3 puntos

   (15 puntos)

   TIPOS Y CARACTERÍSTICAS 3 puntos

   TÉCNICAS DE APLICACIÓN 3 puntos

   PROBLEMÁTICA MEDIO AMBIENTAL 3 puntos

   General 3 puntos

   5º) Acta nº 12, de 3 de junio de 2008: «Tras deliberar en relación con la calificación de los aspirantes en la tercera prueba del proceso selectivo, el Tribunal decide por unanimidad que las calificaciones sean las que siguen», y seguidamente recoge los nombres de los opositores y su puntuación global(...)». (folio 71 del expediente administrativo).

   6º) Informe del Tribunal a la recurrente en contestación a su reclamación en el que se dice:

   Se informa a Dª. Matilde que su nota en la segunda prueba ha sido de 19,5 puntos.

   En cuanto a los criterios de puntuación, el tribunal calificador se ha ajustado a la base sexta de la convocatoria, que dice: el Tribunal valorará los conocimientos concretos de los temas o materias, la formación general, la capacidad de análisis y raciocinio y el orden y claridad de ideas desarrolladas. Los criterios antedichos han sido los principios rectores de la labor calificadora de este órgano de selección, en relación con el contenido concreto de los temas que los opositores han tenido que desarrollar de conformidad con el sorteo realizado inmediatamente antes del inicio de la segunda prueba.

   Revisa y se ratifica en su posición, adoptada a la fecha de la lectura del citado examen; por lo que, es objeto de una única calificación de "no aprobada", al no haber superado la puntuación mínima exigida en la base Sexta apartado A) de la Resolución de 10 de enero de 2007, de la Viceconsejería de Presupuestos y Administración Pública, por la que se convocan pruebas selectivas para la provisión en turno libre de catorce plazas del Cuerpo de Diplomados y Técnicos/as Medios/as, Escala de Ingenieros/as Técnicos/as Agrícolas, en régimen de funcionario/a de carrera

   .

Respondiendo ya a las tesis contrapuestas, debe fijarse la clave de nuestra respuesta en la alegada vulneración de la transparencia, si bien debemos aceptar la tesis de la parte recurrida en cuanto a la falta de prueba de la desviación de poder, sin necesidad de que nos detengamos en este particular para centrarnos en la clave antes indicada. Es necesario precisar que la recurrente desde un primer momento reclamó contra la puntuación otorgada a ella y a los otros opositores, y en la instancia se alzó contra la respuesta proporcionada a su solicitud de revisión, alegando la falta de transparencia del proceso selectivo, al no constar individualizadamente, las calificaciones individualizadas que obtuvo cada opositor en cada uno de los exámenes, ni la puntuación que otorgó cada miembro del Tribunal a los distintos opositores, lo que le impedía distinguir si se había ejercicio correctamente la discrecionalidad técnica del Tribunal o se había incurrido en arbitrariedad. En otros términos, se cuestionaba que la discrecionalidad técnica del Tribunal bastase para cumplir la exigencia de transparencia.

La Sentencia de instancia entendió que conforme a las Bases 6 y 7 de la Orden de convocatoria no era preciso que constara la calificación individualizada de los exámenes de los distintos aspirantes.

Planteado así el núcleo esencial del debate, ha de afirmarse que una cosa es la transparencia de la actuación del Tribunal, que viene impuesta por el art. 55.2.b de la Ley 7/2007 , y otra la discrecionalidad técnica, que, según nuestra consolidada jurisprudencia, tiene un ámbito limitado, debiendo ajustarse a las exigencias de la Ley y de la convocatoria y a los criterios objetivos establecidos por el Tribunal calificador para el ejercicio de su función evaluadora. Desde antiguo es ya reiterada nuestra jurisprudencia sobre el alcance de la discrecionalidad técnica, que diferencia con claridad entre un núcleo técnico inaccesible al control jurisdiccional y los aledaños controlables. Baste con referirnos al respecto, como epítome de nuestra jurisprudencia, a la sentencia de esta Sala y Sección de 1 de abril de 2009, F.D. Tercero (Recurso de casación nº 6.755/2004 ).

En el caso actual el problema suscitado no es propiamente afectante al denominado por nuestra jurisprudencia "núcleo material de la decisión" o "núcleo técnico", sino a sus "aledaños".

En tal sentido conviene indicar que la obligación de transparencia es una exigencia legal impuesta por el artículo 55.2.b, en el marco de la cual debe alojarse la necesidad de que el Tribunal explique los criterios empleados en la evaluación de los opositores, y el ajuste de dichos criterios a lo establecido al respecto en las bases de la convocatoria y en las decisiones adoptadas con carácter general por los Tribunales sobre el particular, lo que, a su vez, viene vinculado al deber de motivación.

En el caso actual la lectura de los actas del Tribunal de que se ha dejado constancia en el Fundamento de Derecho Décimo pone de manifiesto que no se han seguido los criterios de evaluación establecidos en dichas actas, ni por tanto pueden explicarse en términos aceptables las puntuaciones cuestionadas por la recurrente, tanto las otorgadas a ella como al resto de los opositores. No resulta aceptable que la simple unanimidad de los miembros del Tribunal en la asignación global de puntuaciones baste para dar adecuada respuesta a los criterios que las referidas actas establecieron. Esa globalidad, siendo, como son varios los factores a evaluar, y estando objetivamente predeterminados en las actas los criterios de evaluación a aplicar, deja en una situación de absoluta opacidad las razones de las evaluaciones unánimes, que en su propia unanimidad, y dada la existencia de decimales en las puntuaciones resultan incluso difícilmente verosímiles.

Debe reconocerse la razón a la recurrente, cuando invoca en apoyo de su tesis la Sentencia de esta Sala y Sección de 16 de Septiembre de 2009 (Recurso 1346/2008 ), cuyo Fundamento de Derecho Quinto, transcrito en el motivo bastaría, sin necesidad del aporte argumental antes expresado en relación a las actas del Tribunal, para justificar la vulneración del deber de motivación de las puntuaciones otorgadas y en definitiva de la exigencia legal de transparencia.

Se impone así la estimación del motivo y de la casación y la anulación de la sentencia recurrida.

Por la estimación del recurso de casación nos corresponde el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6 º), y de fecha 15 de febrero de 2012 dictada en el recurso de casación número 893/2010 (FJ 7º).

A la vista de las anteriores consideraciones, que alcanzan no solo a la puntuación de la recurrente, sino a las de los demás opositores, es procedente anular las resoluciones recurridas y retrotraer el proceso selectivo al momento de la calificación del primer ejercicio, para que el Tribunal de oposiciones corrija los exámenes de los aspirantes conforme a los criterios de valoración aprobados y expresando separadamente las puntuaciones que cada miembro del Tribunal asigna a cada ejercicio y opositor.

TERCERO.- No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,