ATS 853/2015, 3 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 5549/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 4245/2014 del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 , en la que se condenó "a Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 €, y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Manuel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Barreiro Teijeira. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 326 , 292 , 770.3 , 338 , 318 y 344 de la LECRIM , en relación con los arts. 368 y 369.1.5 del CP ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 326 , 292 , 770.3 , 338 , 318 y 344 de la LECRIM , en relación con los arts. 368 y 369.1.5 del CP .

1. El motivo denuncia la ruptura de la cadena de custodia, desde que le fue intervenido al acusado un envoltorio de color negro obrante a los folios 3 y 4; los testimonios de los agentes actuantes refirieron que la sustancia quedó en poder del instructor y del secretario de las diligencias. Se hace constar después que la sustancia será trasladada a farmacia, pero sin indicar que se deposita hasta su traslado, obviando el lugar y la persona encargada de la custodia. Al folio 41 obra un fax indicando que la sustancia se ha remitido para su análisis, sin indicar quién ordena el traslado, la entrega al agente y quién comisiona a éste para tal función. No se puede determinar quién la ha custodiado y quién ha comisionado para su traslado.

2. La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( STS 21-01-14 ).

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio ( STS 17-11-10 ).

   Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica ( STS 17-03-15 ).

3. El Tribunal sentenciador al analizar la prueba practicada explica que los testigos policiales manifestaron que la sustancia estupefaciente fue trasladada para su análisis sin romper la cadena de custodia, pues una vez aprehendida ésta e identificada, se guarda en un espacio especialmente destinado para ello y con posterioridad se remite para su análisis al correspondiente Laboratorio, y allí se practica dicho análisis.

   Añade la sentencia que consta en autos que la sustancia incautada en el aeropuerto al acusado "fue custodiada en todo momento por agentes de la policía en el denominado "bunker", esto es, en las dependencias policiales, resultando de los folios 41 y 42 de las actuaciones que dicha sustancia fue la entregada para su análisis al laboratorio correspondiente y que la misma fue la recepcionada por éste, en virtud del cual practicó el análisis de la misma".

   Como se reseña por el Tribunal, en efecto, el agente NUM000 declaró que la droga que le fue incautada al acusado se introdujo en el "bunker" en las dependencias policiales, identificada e individualizada y con posterioridad se entregó para su análisis en el Laboratorio; ordenó el traslado de la droga para su análisis. El agente NUM001 declaró que es el responsable del "bunker" donde se deposita la sustancia incautada y por tanto de las entradas de la misma como de las salidas. La sustancia estupefaciente se traslada para su análisis por el funcionario de policía "...que le toque turno de ir a farmacia o toxicología...", y éste la traslada y entrega al correspondiente laboratorio.

   El agente NUM002 dijo que él trasladó la sustancia incautada al acusado y la entregó en el Laboratorio, que es el que se encarga del análisis de la misma; reconoció su firma en el documento al folio 41 de las actuaciones, en que se hace constar la entrega de la sustancia, y la estampada en el folio 42, correspondiente al acta de recepción de dicha sustancia por el laboratorio que realizó el correspondiente análisis de la sustancia entregada.

   Como afirma la sentencia, a la vista de todo ello, no resulta acreditado por prueba alguna, ni siquiera indiciariamente, que haya habido una ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada, habiendo manifestado las peritos en el juicio oral que la policía remitió la sustancia estupefaciente, fue recibida en el laboratorio, se comprobó su peso bruto, se apunta, se quitan los envoltorios y se pesa "el neto" y se toma una muestra que es la que se manda analizar; la extracción de la sustancia estupefaciente del recipiente que la contenga y la toma de la muestra se realiza en el laboratorio.

   La identidad de la sustancia incautada y analizada se acredita, por tanto, con los datos consignados al efecto en autos, con las manifestaciones testificales aludidas y por la ausencia de dudas al respecto. No las suscita ninguna de las alegaciones del motivo sobre la identidad de quién ordena el traslado, la entrega al agente y quién comisiona a éste para tal función. Extremos que, en nada, cuestionan la coincidencia de la sustancia intervenida y la que es objeto de análisis y aporta el resultado consignado en la causa.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que se ha producido error basado en documentos obrantes en autos y relacionados con los informes periciales de la sustancia intervenida, así como los documentos relativos a la ocupación pesaje, remisión y recepción de la sustancia, respecto de lo recogido en el atestado y en las comunicaciones remitidas por las unidades aprehensoras y farmacia y las actas de recepción de Barajas. Le fue intervenido al acusado un envoltorio, un paquete -folios 2, 3 y 4 del atestado-, no consta quién ingresó, custodió, y dio fe del paradero de la sustancia aprehendida, ni quién dio las órdenes para la retirada de la unidad aprehensora, quién dio la cita en farmacia para recepcionar ni quien la solicitó. Por todo este cúmulo de circunstancias ha existido el error denunciado, no habiéndose podido determinar lo aprehendido y lo analizado.

2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende ( STS 1-4-04 ).

3. El motivo no denuncia la constatación de un dato fáctico equivocado en el relato de los hechos probados, a tenor de un particular documental que así lo acredite; el recurrente reitera su cuestionamiento sobre la identidad de la sustancia aprehendida y la sustancia analizada. Este extremo ha sido ya examinado, conforme expusimos en el motivo anterior, sobre la base de las pruebas practicadas en la vista oral, esencialmente la testifical de los intervinientes en las diligencias cuestionadas, tal y como expone la sentencia recurrida, habiendo valorado el Tribunal de instancia la fiabilidad de tales pruebas conforme a la lógica y sin que el motivo ofrezca ningún dato que desvirtúe dicho razonamiento o que indique la pretendida falta de identidad de la sustancia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Alega el recurrente la existencia de dudas razonables de la participación en el hecho por el que ha sido condenado, invocando la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006). La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo" ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

3. El motivo carece de argumentación concreta atinente al supuesto de autos; en consecuencia, partiendo del hecho probado se ha de verificar la justificada enervación de la presunción de inocencia que, de forma genérica, invoca el recurrente. Éste ha sido condenado por cuanto, sobre las 10:30 horas del 8-10-14, desembarcó en el Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Panamá, portando como equipaje de mano una mochila de lona, color negro, marca "AOKING", en cuyo interior y oculto en un doble fondo realizado en la parte posterior de la mima, se encontraba un envoltorio, fabricado en plástico transparente y de color negro, que contenía una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 2.501,5 gramos y una pureza del 72,2%, sustancia que introducida así en España iba a ser destinada a la venta a terceras personas. La droga incautada produciría unos beneficios al por mayor de 96.262,36 euros y al por menor unos beneficios de 253.159,98 euros. El acusado permanece en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de octubre de 2014. El acusado portaba 500 euros producto de su ilícita actividad.

Las circunstancias de la llegada del acusado al aeropuerto y de la existencia de la droga en su equipaje, resultan acreditadas en virtud de la prueba testifical y pericial; los funcionarios de la Policía Nacional testificaron en el acto del juicio oral sobre su intervención en los hechos y la detención del acusado y la apertura de la mochila, apertura que se realizó en presencia del acusado, después de reconocer éste la mochila como la que portaba como equipaje; el acusado prestó declaración - la única que prestó en la causa- reconociendo que era el encargado de transportar la maleta desde Nicaragua a Madrid, porque portaba documentos que debían ser recogidos por una persona no identificada, manifestando que le abonarían 600 euros, parte de los cuales son los 500 euros que se le ocuparon en el momento de su detención, y debía permanecer en España 6 días, ocupándose la persona que le encargó el transporte de todos los gastos tanto del viaje como de la estancia en España.

La finalidad de tráfico de la droga se deduce de su elevada cantidad. El acusado dijo ignorar que la mochila que portaba contuviera sustancia estupefaciente alguna, en tanto que los funcionarios de la Policía Nacional manifestaron que la mochila y su contenido fueron incautados al acusado en el momento de la detención que se produjo en el Aeropuerto, y que éste en ningún momento manifestó nada respecto de su contenido. El alegado error sobre lo transportado tampoco resulta acreditado por la prueba documental obrante en autos, constituyendo a juicio de la Sala sentenciadora una manifestación del acusado sin probanza de clase alguna al efecto.

Las circunstancias que justifican la condena a la vista de la prueba reseñada resultan suficientes. En efecto, está acreditado que la droga se hallaba en el equipaje transportado por el recurrente, por lo que lo lógico es inferir que lo que se contiene en el equipaje es conocido por el viajero; se trata de una cantidad elevada de cocaína cuyo valor, igualmente por pura lógica, permite inferir que su transporte no se deja en manos de quien desconoce su existencia; la versión por la que el acusado y poseedor de la droga explica tal posesión no resulta mínimamente convincente. Tampoco el elevado peso de la droga, más de 2 kilogramos, puede pasar desapercibido.

El conocimiento de la existencia de la droga en el equipaje es un hecho subjetivo que debe resultar acreditado a través de inferencias lógicas, que resultan en todo caso de la propia tenencia de sustancia y las restantes condiciones del viaje. Concluir a la vista de todo lo actuado que el acusado participó en el delito introduciendo la cocaína en el territorio tras efectuar el viaje para dicho transporte es la racional explicación de los hechos acreditados.

El intento de la parte de desvirtuar estas conclusiones lógicas aduciendo, sencillamente, que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia y que ha de aplicarse el principio "in dubio pro reo", resulta inoperante para mostrar una insuficiencia probatoria que, como se acaba de ver no es tal, habida cuenta de que la conjunta valoración de los extremos acreditados: 1º) el transporte de tal cantidad de droga no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia; 2º) no tiene sentido que el acusado hubiera recibido el encargo de trasladar unos documentos -cartas, sobres- por parte de una persona que no puede identificar, siendo no sólo retribuido por ello, sino recibiendo el pago del viaje y de una estancia en España de varios días; 3º) carece de justificación, igualmente, que lo hiciera desconociendo la identidad de la persona que había de recoger los documentos; 4º) resulta ilógico aceptar tal peculiar encargo (incluyendo que, pese a vivir en Nicaragua y que la mochila se la entregan en este país, se desplaza a Panamá y desde allí se traslada a España) sin comprobar lo que se transporta, y sin efectuar manifestaciones ante los agentes de policía que encuentran, en lugar de los supuestos documentos, dos kilos y medio de cocaína.

Resulta acorde a las reglas de la experiencia y a la pura lógica la conclusión sobre el efectivo conocimiento por parte del acusado de que transportaba la cocaína de autos.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la citada LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: