STS, 6 de Mayo de 2015

Dictada Orden IET/ 1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de agosto de 2013, y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, para el segundo trimestre de 2013, fué publicada en el BOE de 3 de agosto de 2013 (núm.185).

La representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), mediante escrito de 7 de octubre de 2013, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, se dió traslado al recurrente a fin de que formulara su demanda.

UNESA formalizó demanda mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2013, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, terminó suplicando a la Sala acuerde la anulación del Anexo I de la Orden IET/1491/2013, y condene a la Administración para que apruebe unos nuevas tarifas de acceso que tengan en cuenta:

1. - Un menor ingreso de 2.200 M€ previsto en la Ley 15/2013, de 17 de octubre, por la que se establece la financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado de determinados costes del sistema eléctrico, ocasionados por los incentivos económicos para el fomento a la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables y se concede un crédito extraordinario por importe de 2.200.000.000 euros en el presupuesto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. (Boletín Oficial del Estado).

2. - Un mayor coste de 503 M€ puesto que las primas al régimen especial no deben sufrir reducción a lo largo del ejercicio 2013 hasta tanto no sea aprobada la nueva normativa.

3. - Un mayor coste de 58 M€ para incorporar la financiación del bono social como coste del sistema.

4. - Un mayor coste de 348 M€ respecto a la retribución de la distribución puesto que la misma no puede sufrir minoración hasta que se apruebe una metodología precisa al respecto.

5. - Un mayor coste por importe de 1850 M€ correspondiente a las compensaciones por extrapeninsularidad.

En el primer y segundo otrosí digo, solicita el recibimiento a prueba y propone las medios para realizarla. En el tercero, que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad. El cuarto, que la cuantía del recurso es indeterminada. Y en el quinto, el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 19 de febrero de 2014, en el que suplicó se dictase sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) contra la Orden IET/ 1401/2013, de 1 de agosto, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . En otrosí, se opone al planteamiento de Cuestión de Inconstitucionalidad.

No habiendo evacuado el trámite por los demás codemandados, mediante decreto de 29 de abril de 2014 se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 23 de mayo de 2014 se acuerda la practica de prueba.

Abierto el trámite de conclusiones, fue evacuado por UNESA y el Abogado del Estado, teniendo por caducados en el trámite, quedando las actuaciones conclusas para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21 de abril de 2015, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales, salvo el plazo de dictar sentencia, debido a su complejidad..

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA SA), interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013.

En su demanda, la asociación actora solicita la anulación del Anexo I de la Orden IET/1491/2013, y que se condene a la Administración para que apruebe unos nuevas tarifas de acceso que tengan en cuenta:

1. - Un menor ingreso de 2.200 M€ previsto en la Ley 15/2013, de 17 de octubre, por la que se establece la financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado de determinados costes del sistema eléctrico, ocasionados por los incentivos económicos para el fomento a la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables y se concede un crédito extraordinario por importe de 2.200.000.000 euros en el presupuesto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. (Boletín Oficial del Estado).

2. - Un mayor coste de 503 M€ puesto que las primas al régimen especial no deben sufrir reducción a lo largo del ejercicio 2013 hasta tanto no sea aprobada la nueva normativa.

3. - Un mayor coste de 58 M€ para incorporar la financiación del bono social como coste del sistema.

4. - Un mayor coste de 348 M€ respecto a la retribución de la distribución puesto que la misma no puede sufrir minoración hasta que se apruebe una metodología precisa al respecto.

5. - Un mayor coste por importe de 1850 M€ correspondiente a las compensaciones por extrapeninsularidad.

Y añade la actora en el otrosí tercero de la demanda que, de considerar la Sala que «alguna de las disposiciones citadas en el recurso fueran inconstitucionales», se plantee cuestión de inconstitucionalidad.

La demanda deducida por UNESA se basa, en esencia, en la nulidad del Anexo I de la Orden IET 1491/2013, de 1 de agosto, por infringir el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJ-PAC y el artículo 9.3 CE que establece el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Se denuncia la inexistencia de una metodología previa que contenga los parámetros necesarios para la estimación de los costes legalmente establecidos, a lo que se añade la insuficiencia de los ingresos que han de sufragar los peajes de acceso al sistema eléctrico, lo cual vulnera el principio de suficiencia del sistema eléctrico. En el desarrollo de la demanda la asociación actora examina diversas partidas de ingresos, respecto a las que objeta su improcedencia o su errónea cuantificación, o bien denuncia la no contabilización de otras partidas de gastos del sistema, lo que afecta igualmente al necesario equilibrio entre ingresos y gastos. A los efectos de una mayor claridad, procederemos a examinar las partidas que la parte objeta por una u otra razón todo ello en términos semejantes al recurso contencioso-administrativo 1/376/2013, en el que esta Sección dicto Sentencia el 28 de Abril de 2015 .

Antes de de proceder a dicho análisis, y al igual que en la reseñada Sentencia de 28 de abril de 2015 hemos de referirnos al enfoque general planteado por la actora y exponer con algún detalle determinada objeción general al recurso que efectúa el Abogado del Estado.

En relación con el principio de suficiencia de ingresos del sistema eléctrico, no cabe duda de que el planteamiento general de la mercantil recurrente es admisible. No es preciso extenderse, como se hace en la demanda, sobre la vigencia y trascendencia del principio de suficiencia de los ingresos del sistema eléctrico, y que tiene un claro apoyo normativo tanto en la Ley del Sector Eléctrico de 1.997 (artículos 15.2 y 18.1 entre otros, como recuerda la recurrente, como en la de 2.013 (artículo 13, relativo al principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico) y sobre el que esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones. Baste recordar que dicho principio supone que el sistema debe ingresar el dinero necesario para el funcionamiento regular del mismo, lo que implica que, en principio, los peajes deben ser suficientes, junto con los demás ingresos que puedan estar previstos en la ley, para la retribución de las actividades reguladas y demás costes del sistema y, en general, para el equilibrio financiero del sistema eléctrico. Así pues, dicho principio no impide que el legislador contemple otras aportaciones externas al sistema (la propia Ley del Sector Eléctrico de 1.997 ya prevé en el citado artículo 15.2 la posible aportación proveniente de los presupuestos generales del estado, como también lo hace la Ley de 2.013, con una regulación más detallada respecto a otros posibles ingresos), de forma que en conjunto se alcance el equilibrio económico del sistema eléctrico. Alternativamente también es posible que la ley admita la existencia de un déficit que, en principio, deberá contar con la correspondiente financiación.

Así pues, el reconocimiento legal del principio de suficiencia de los ingresos no impide la existencia de diversas modulaciones y previsiones legales en función de la evolución de las circunstancias económicas que afecten al sistema. Esto es, dicho principio no impide que se tengan en cuenta fuentes de financiación ajenas al propio sistema y que puedan estar contempladas en un determinado momento.

Entre las modulaciones posibles que han sido articuladas recientemente han estado: la previsión de un déficit ex ante , esto es, de un déficit admitido a priori con una determinada fuente de financiación; la previsión de desajustes respecto a las previsiones -algo difícilmente evitable de forma plena- y su posterior financiación; la financiación diferida del déficit que se haya podido generar en un determinado momento. Todas estas soluciones se han contemplado en determinados momentos y, en términos generales, han sido declaradas por esta Sala conformes a derecho y no invalidan que, en principio, los peajes más las eventuales partidas de los presupuestos generales del Estado deben ser suficientes para el equilibrio financiero del sistema.

También cabe realizar una serie de consideraciones sobre la incidencia de la disposición adicional decimoctava de la Ley del Sector Eléctrico (2013). Sostiene el Abogado del Estado que la previsión en la disposición adicional decimoctava de la nueva Ley del Sector Eléctrico promulgada en 2.013 (Ley 24/2013, de 26 de diciembre ) admitiendo un déficit ex ante de 3.600 millones de euros priva de viabilidad al recurso, que se sustenta precisamente en la insuficiencia de los peajes para no incurrir en déficit contrario al principio de suficiencia del sistema eléctrico. Añade el Abogado del Estado que, en cualquier caso, la Orden impugnada no incurría en ilegalidad, pues el artículo 15.2 de la anterior Ley del Sector Eléctrico , en la redacción dada por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, establecía precisamente que las actividades reguladas del sistema eléctrico serían sufragadas no solamente mediante los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, sino también "por las partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado". Y de hecho, la fijación de los peajes se realizó teniendo en cuenta la futura aprobación de aportaciones futuras a cargo de los presupuestos generales del Estado.

En opinión del Abogado del Estado, debe rechazarse el argumento de la recurrente de que no ha de tenerse en cuenta la citada disposición adicional decimoctava de la Ley 24/2013 por ser posterior a la aprobación de la Orden, pues en otras ocasiones esta Sala ha admitido la subsanación a posteriori de un déficit tarifario. En cualquier caso, afirma, el recurso habría de ser de desestimado pues, en caso de no aplicar la citada Ley 24/2013, tampoco habría de tenerse en cuenta la derogación de dos partidas de los presupuestarias extraordinarias destinadas a sufragar parte de los costes del sistema eléctrico en 2.013 operada por dicha Ley: la financiación de los costes originados por el fomento a la producción de energía eléctrica por fuentes renovables de hasta 2.200.000 euros prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2013, de 17 de octubre (apartado f de la disposición derogatoria de la Ley 24/2013); y la asunción de un 50% de los extracostes insulares y extrapeninsulares prevista en la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 9/2013 (apartado g de la citada disposición derogatoria). Concluye el Abogado del Estado que ambas partidas sumarían 3.125 millones, lo que se aproxima mucho al déficit recogido en la liquidación 14/2013, que asciende a 3.125 millones, según reconoce la actora. Si, por el contrario, se tiene en cuenta la incidencia de la Ley 24/2003, como sostiene la Administración, ha de tenerse en cuenta la referida previsión legal de un déficit de hasta 3.600 millones, cifra superior a la de la liquidación provisional 14/2013, con la articulación de un mecanismo de pago de los correspondientes derechos de cobro con un interés en condiciones equivalentes a las de mercado.

En conclusión, el Abogado del Estado sostiene que habiéndose cifrado en 3.188 millones el déficit acumulado en 2.013 por la liquidación 14/2013, bien computando las citadas partidas devengadas por la Ley del Sector Eléctrico de 2.013, bien teniendo en cuenta el déficit ex ante por importe de 3.600 millones de la misma, queda acreditado el respeto al principio de suficiencia de ingresos.

Hemos de señalar que en gran medida el planteamiento adverso formulado por el Abogado del Estado es correcto. Tanto la previa expectativa razonable de una partida presupuestaria para cubrir el déficit (cuestión a la que nos referiremos luego en detalle) como la previsión legal posterior de un déficit ex ante harían irrelevante la hipotética insuficiencia de ingresos en que pudiera haber incurrido la Orden impugnada. Ahora bien, habida cuenta de que la recurrente mantiene en conclusiones sus argumentos sobre determinadas partidas de la Orden en las que se plantean aspectos complejos y diversos, resulta procedente examinar dichas alegaciones de manera individualizada.

UNESA mantiene en su escrito de conclusiones, su posición sobre la ilegalidad de la Orden impugnada, alegando la inexistencia de una metodología previa para el cálculo de los costes, para sostener después la irregularidad de determinadas partidas de gastos o ingresos previstas en ella, todo ello aún teniendo en cuenta la aprobación de la nueva Ley del Sector Eléctrico de 2.013, el informe del Ministerio de diciembre de 2.013 y la liquidación 14/2013.

Pues bien, debemos rechazar en primer término la alegación sobre la ausencia de una metodología previa para el cálculo de los costes, como causa de nulidad de la Orden impugnada, pues, como indica el representante de la Administración demandada, existía una previsión legal que expresa la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución, que se contempla en el Anexo I del Real Decreto-ley 9-/2013, estableciendo la Disposición Transitoria Segunda su inmediata aplicación. Aún cuando la Comisión Nacional de la Energía refiere en su informe la conveniencia de la tramitación previa del «marco retributivo de las actividades reguladas, que justifica la variación introducida en los peajes de acceso de la propuesta de Orden», es lo cierto que no cabe acoger la alegación de que la Orden recurrida se adopta de forma arbitraria y sin metodología alguna de cálculo, pues la retribución de la actividad de distribución en el segundo período de 2013 se ajusta a la mencionada en el reseñado Anexo I, por lo que procede el rechazo de esta alegación.

Examinaremos a continuación las diversas partidas de gastos que según UNESA no han sido tenidas en cuenta en la Orden impugnada, o lo han sido de forma deficiente, o bien las partidas de ingresos que han sido computadas indebidamente o con una cuantía excesiva, en un planteamiento análogo al examinado en la Sentencia de 28 de abril de 2015 (RCA 1/376/2013 ) a la que nos remitiremos. En función de estas partidas irregulares por exceso o por defecto, entiende la parte recurrente que en el momento de aprobarse la Orden impugnada ésta incurría en un déficit de 6.240,97 millones de euros, por lo que sería ilegal al no respetar en dicha cantidad el principio de suficiencia de ingresos del sistema eléctrico o, en otros términos, por la insuficiencia de los peajes previstos para sufragar los costes del sistema. Por lo demás, vamos a examinar dichas cuantías sin entrar en su exacta y concreta cuantificación, pues ha de tenerse en cuenta que la previsión de ingresos y gastos del sistema eléctrico incorpora necesariamente, tal como hemos tenido ya ocasión de señalar con anterioridad, una cierta dosis de indeterminación, en función de circunstancias económicas cuya evolución a lo largo de un año no es posible prever con exactitud, así como de eventuales imprevistos que puedan alterar expectativas razonables y fundadas. Así pues, si bien resultaría ilegal una omisión manifiesta de costes que legalmente hayan de correr a cuenta de los peajes o la previsión de ingresos inexistentes o contrarios a la ley, ha de admitirse que la previsión de un orden de peajes, tarifas y primas como la impugnada puede tener errores de apreciación que no suponen una actuación arbitraria, infundada o contraria a derecho.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que sobre algunas de estas alegaciones en relación con concretas partidas que se impugnan por exceso o defecto y en relación con el propio ejercicio de 2.013, ya nos hemos pronunciado con anterioridad al resolver recursos dirigidos contra la Orden 221/2013, de 14 de febrero sobre peajes, tarifas y primas a partir del 1 de enero de 2.013 y cuyas previsiones son revisadas por la Orden ahora impugnada para el segundo trimestre de dicho año. Así lo hemos hecho en particular en la Sentencia de 11 de junio de 2.014 (RCA 1/102/2.013 ) y en relación a la Orden IET 1491/2013 en la Sentencia de 28 de abril de 2015 (RCA 1/376/2013 ).

1. Un menor ingreso por la indebida previsión de un crédito extraordinario de 2.200 millones de euros pendiente de aprobación cuando se dicta la Orden impugnada. No tiene razón la recurrente en considerar irregular la inclusión de esa partida entre los ingresos. En efecto, el que dicha partida estuviese pendiente de su efectiva aprobación meses después cuando se aprobasen los presupuestos generales del Estado para el año no quiere decir que dicha previsión no fuese legítima. De hecho, dicho crédito extraordinario se aprobó en la Ley 15/2013, de 17 de octubre, aunque luego fue derogado por la nueva Ley del Sector eléctrico (Ley 24/2013). Pero sobre todo, mediante una orden de peajes la Administración hace unas previsiones respecto a las que no resulta arbitraria la eventual aprobación de una aportación de los presupuestos generales del Estado -posibilidad anticipada, como ya se ha indicado, en la propia Ley del Sector Eléctrico de 1.997- puesto que dicha aportación es una medida posible en manos de Gobierno que elabora los presupuestos y de las Cortes que los aprueban, y el Gobierno, que en principio cuenta con la confianza parlamentaria, puede prever que obtendrá la aprobación de su proyecto de presupuestos.

   Por lo demás, sobre esta concreta partida nos hemos pronunciado en la referida Sentencia de 11 de junio de 2.014 , en relación con la Orden 221/2013, de 14 de febrero, con consideraciones que son de plena aplicación al presente recurso:

   " Quinto.- En lo que se refiere a la otra partida de ingresos puesta en tela de juicio, es cierto que la Orden IET/221/2013 contemplaba una previsión de 2.200 millones de euros, que se incorporarían tras la aprobación por el Ministerio de Hacienda de un crédito extraordinario. Pues bien, dicha previsión de nuevo tenía una innegable base o apoyo en la realidad hasta el punto de que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en realidad, el Consejo de Ministros), tras haberla incorporado a la Orden, adoptó la iniciativa que culminaría en la aprobación de la Ley 15/2013, de 17 de octubre, por la que se establece la financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado de determinados costes del sistema eléctrico, ocasionados por los incentivos económicos para el fomento a la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables y se concede un crédito extraordinario por importe de 2.200.000.000 de euros en el presupuesto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

   La previsión, pues, no era infundada cuando estimaba que los ingresos del sistema se incrementarían, durante el año 2013, precisamente en la cantidad que la Orden IET/221/2013 -y después la Ley 15/2013- establecía para financiar los costes del sistema eléctrico. Es cierto, sin embargo, que ulteriormente, en virtud de la Disposición derogatoria única, epígrafe f), de la nueva Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre), se dejó sin efecto -con carácter retroactivo al día de su publicación- la Ley 15/2013 aprobada dos meses antes, con lo que se frustró la efectividad de la previsión inicial y se dejaron de incorporar al sistema los ingresos ya consignados en cuantía de 2.200 millones de euros.

   Sea cual sea el juicio que, desde otras perspectivas, pueda hacerse a esta doble aprobación-derogación tan próxima en el tiempo, lo cierto es que tampoco en este caso puede afirmarse que la incorporación, como ingresos previstos del sistema, de los 2.200 millones de euros que contemplaba la Orden IET/221/2013 respondiera a "un mecanismo artificioso [...] con la única finalidad de burlar la obligación de respeto del principio de suficiencia tarifaria". No es así, decimos, y aquella previsión -que finalmente se frustraría en el último momento por decisión parlamentaria- respondía sin duda a una apreciación fundada y razonable sobre el devenir de los ingresos del sistema, tan fundada que se convirtió en mandato parlamentario (aun cuando a la postre fuera derogado)." (fundamento de derecho quinto)

2. Improcedencia de computar una reducción del coste de las primas del régimen especial por importe de 503 millones de euros como consecuencia del Real Decreto-ley 9/2013. En opinión de la recurrente no podría tenerse en cuenta la reducción de dichas primas dada la imposibilidad de su cuantificación, además de que presumiblemente dicha reducción no podría imputarse en su integridad al ejercicio 2.0013. Hay que rechazar también esta alegación, pues se trata en definitiva de una previsión razonable, que no puede ser calificada de arbitraria o manifiestamente improcedente. En efecto, en cuanto a la dificultad de su cuantificación, es claro que ello no impide hacer un cálculo aproximativo y que no constituye un óbice de legalidad. En cuanto a que ya en el momento de dictarse la Orden impugnada fuese previsible el retraso en la aprobación del nuevo régimen retributivo como consecuencia de su complejidad, no obsta a que la Administración previese la posibilidad de que el mismo pudiese ser sustancialmente aplicado ya en 2.013 con el consiguiente ahorro en el pago de primas. De nuevo la posibilidad contraria, luego plasmada en la realidad, no es un argumento de ilegalidad.

3. Procedencia de haber incluido entre los costes del sistema los 58 millones de euros correspondientes a la financiación del bono social durante el año 2.013. La parte asume que la ausencia de dicha partida se debe a la aprobación de un nuevo mecanismo de financiación del bono social aprobado por el articulo 8 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio pero objeta que dicho mecanismo es contrario al derecho comunitario y que, en cualquier caso, no podría haber sido tenido en cuenta hasta la aprobación de la Orden que regulase su aplicación.

   En lo que respecta a su supuesta contradicción con la normativa comunitaria, es una alegación que no puede ser admitida en este contexto, puesto que en tanto que dicha contradicción no sea declarada por vía jurisdiccional, el nuevo sistema ha de ser considerado conforme a derecho, sin que pueda evidentemente ser impugnado en este proceso. En cuanto al argumento temporal, la aplicación del sistema establecido en el citado precepto se contemplaba por la disposición transitoria primera, de tal manera que no era irrazonable pensar que dicho sistema pudiese comenzar a ser aplicado en el propio 2.013:

   " Disposición transitoria primera. Caracterización y reparto del coste del bono social .

   [...]

   2. A efectos de la aplicación inmediata de lo dispuesto en el artículo 8 del presente real decreto-ley, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia enviará, en fecho no posterior al 15 de septiembre de 2013, una propuesta de fijación de los porcentajes de financiación a los que se refiere el citado artículo al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para su aprobación pro orden, que será publicada en el Boletín Oficial del Estado". Hasta la aprobación de la citada orden, el coste del bono social será cubierto con cargo al sistema, conforme a lo dispuesto en la Orden IET/843/2012, de 25 de abril. [...]"

   Como puede verse, la pretensión manifiesta de la disposición es la aplicación inmediata del nuevo sistema y a tal fin se da un mandato perentorio a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para la fijación de los porcentajes de financiación para la aprobación de la correspondiente Orden. Y si bien es cierto que se establece expresamente que hasta que tal Orden se dicte el bono social correría a cargo del sistema eléctrico, no había ninguna razón para pensar que el nuevo no pudiera aplicarse ya en el último trimestre del año en curso de forma que se sufragasen los 58 millones correspondientes al último trimestre de 2.013, según especifica el Abogado del Estado.

4. Procedencia de haber incluido entre los costes del sistema 348 millones de euros correspondientes a la minoración de la retribución de la actividad de distribución en el segundo período de 2.013, excluidos por la Orden como consecuencia del Real Decreto-ley 9/2013. UNESA formula varias objeciones a esta minoración de la citada retribución, e insiste en que debía haberse realizado el cálculo con arreglo a la metodología vigente en el momento de la elaboración de la Orden impugnada, que era el Real Decreto 222/ 2008, de 15 de febrero, con las modificaciones incluidas en el Real Decreto ley 13/2012, de 30 de marzo.

   Sobre esta misma partida nos hemos pronunciado en la Sentencia de 28 de abril de 2015 , en la que hemos rechazado las alegaciones de Endesa que consideraba, por un lado, que implicaba una medida que incurría en irretroactividad constitucionalmente prohibida, puesto que se rectifica la retribución de la actividad de distribución para el ejercicio ya prevista en la Orden 221/2013. Por otro lado, afirmaba, como resultado de la minoración, la actividad de distribución quedaría retribuida por debajo de la rentabilidad razonable exigida por previsiones constitucionales y legales.

   Dijimos en aquella ocasión que está claro que no se puede imputar a la Orden impugnada el hacer los cálculos de los costes del sistema de conformidad con las previsiones de una norma con fuerza de ley, por lo que las referidas alegaciones han de entenderse como una impugnación indirecta del referido Real Decreto-ley del que la Orden impugnada es aplicación a los efectos que estamos considerando, y así se presenta sin duda por la recurrente. Así pues, de aceptarse su planteamiento y en caso de estimarse fundadas las citadas alegaciones, ello nos llevaría, bien a la necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, bien a la de formular una cuestión prejudicial o, incluso, desde la perspectiva del derecho comunitario, a inaplicar el Real Decreto-ley por contradicción con el mismo

   Nada de eso resulta procedente, sin embargo, sin necesidad de pronunciarnos aquí sobre el fondo de las dos cuestiones aludidas, la supuesta retroactividad prohibida y el incumplimiento del mandato de una remuneración razonable para las actividades reguladas. En efecto, de lo que trata el recurso es de la supuesta ilegalidad de la Orden impugnada por la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los pagos del sistema legalmente obligados. Y la pretensión anudada a dicha impugnación es la declaración de ilegalidad de los artículos 1 y 2 y anexo I de la Orden impugnada en la medida en que no incorporan las cantidades y conceptos que se indican o que lo hacen con otros indebidamente, así como el derecho a que se incrementen los peajes en la medida suficiente para hacer frente a los costes obligados del sistema, aparte otras pretensiones derivadas (refacturaciones e indemnizaciones).

   Pero las referidas impugnaciones y pretensiones deducidas en el presente recurso no pueden ser mutadas en impugnaciones, directas o indirectas, de decisiones o medidas que no son la estricta determinación de las cantidades que han de ser pagadas mediante los peajes, sino la regulación o la metodología de la fijación de determinados conceptos que conducen a dichas cantidades. Esto es, la parte podría haber impugnado una eventual disminución de la retribución de la distribución en cuanto tal, y de hecho así ha sucedido con frecuencia en numerosos recursos interpuestos por diversos sujetos en relación con otras disposiciones; y podía asimismo impugnar, como efectivamente ha hecho, la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los pagos regulados -entre ellos la retribución de la distribución-. Pero, en una impugnación limitada a la insuficiencia de los peajes, la cuantía de los costes en función de una regulación específica no está en cuestión, pues no ha sido contradicha. Puede denunciarse la no inclusión de costes que la Ley obliga a ser pagados mediante los peajes, pero no la cuantía de un coste obligado y que ha sido efectivamente incluido mediante la puesta en cuestión de la regulación contenida en otra norma que determina tal cuantía. Dicha determinación de la cuantía no es una impugnación contenida en la interposición del presente recurso contencioso administrativo ni en el suplico de la demanda.

   En definitiva, si la parte admite que los peajes contienen las partidas necesarias para el pago de la actividad de distribución tal como está determinada por el Real Decreto-ley 9/2013, no puede transformar la impugnación por insuficiencia de los ingresos para hacer frente a los costes legalmente obligados (fundamentos de derechos primero y segundo y suplico de la demanda) en una impugnación de la regulación de cómo se determinan algunos de tales costes, como se hace en el caso de los costes de la retribución de la distribución. Si la Orden de peajes se ajusta a los costes de dicha actividad tal como está regulada, en la demanda no cabe discutir el origen de la determinación de tales costes, que en el caso sería un impugnación indirecta del referido Real Decreto-ley 9/2013, ya que la demanda de Endesa versa sobre la insuficiencia de ingresos y no sobre la minoración de la retribución de la distribución.

   Es cierto que en los fundamentos introductorios de la demanda se hace una reseña de las diversas normas que han sido dictadas en la materia y que conducen a la Orden impugnada, y que en ellos se hace expresa a la problemática relativa a la minoración de la retribución de la distribución, pero ello no pone en cuestión el objeto, la causa petendi y las pretensiones que se formulan en la demanda y suplico, limitadas a la cuestión de la insuficiencia de los peajes previstos en la Orden impugnada para hacer frente a los pagos legalmente determinados.

   En fin, en lo que se refiere a la ausencia de la metodología para el cálculo de la retribución en el período que se establece a partir de 1 de Enero de 2013, que UNESA refiere a la contenida en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, cabe reiterar lo antes indicado, que las liquidaciones se realizan con arreglo al Real Decreto-ley 9/2013, y lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda , en consecuencia, procede rechazar la queja en este aspecto, en cuanto a la liquidación se realiza con arreglo a la referida normativa en vigor.

5. Un mayor coste por importe de 1.850 millones correspondientes a las compensaciones por extrapeninsularidad. Se aduce por la Asociación recurrente que al desaparecer la aportación presupuestaria para la financiación de la actividad de generación de los sistemas extrapeninsulares, la partida de 925 millones de Euros correspondientes al 50% de la compensación de los costes extrapeninsulares, que aparece recogida en la Memoria de la Orden impugnada, resulta claramente insuficiente para el cálculo de los peajes efectuado por la disposición impugnada, que deberá asumir, para el ejercicio 2013, el 100% de la financiación de dicha compensación.

   Pues bien, tampoco tiene razón la recurrente al considerar irregular la no inclusión de esa partida de 950 millones de Euros entre los ingresos, puesto que la previsión del 50% corresponde a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 9/2013, que modificó la anterior aportación presupuestaria para reducirla en ese porcentaje. Establecía dicho Real Decreto-ley que los extracostes derivados de las actividades de producción eléctrica cuando se desarrollen en territorios insulares y extrapeninsulares de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.3 de la Ley del Sector Eléctrico serán financiados al 50% con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Finalmente la ley 24/2013, de 26 de Diciembre, del Sector Eléctrico, en su disposición transitoria decimocuarta suprime de forma definitiva la aportación presupuestaria para la financiación del extracoste de generación para los territorios insulares y extrapeninsulares.

   Como ya hemos indicado en relación a la partida incluida en el apartado a) de este fundamento jurídico, el dato de que la aportación presupuestaria estuviese pendiente de su efectiva aprobación meses después cuando se aprobasen los presupuestos generales del Estado para el año no quiere decir que dicha previsión no fuese legítima. De hecho, la retirada del 50% del sobrecoste de la actividad extrapeninsular fué acordada en noviembre de 2013, tras la previa asunción de tal partida a cargo de las cuentas públicas. Pero sobre todo, y reiterando lo que ya hemos indicado en relación al apartado a) mediante una orden de peajes la Administración hace unas previsiones respecto a las que no resulta arbitraria la eventual aprobación de una aportación de los presupuestos generales del Estado -posibilidad anticipada, como ya se ha indicado, en la propia Ley del Sector Eléctrico de 1.997- puesto que dicha aportación es una medida posible en manos de Gobierno que elabora los presupuestos y de las Cortes que los aprueban, y el Gobierno, que en principio cuenta con la confianza parlamentaria, puede prever que obtendrá la aprobación de su proyecto de presupuestos. De manera que contemplada la aportación presupuestaria para la financiación de la actividad de generación en los sistemas extrapeninsulares en el momento de elaboración de la Orden impugnada, su inclusión en la misma en el porcentaje señalado en el Real Decreto-ley no resulta arbitraria.

De lo dicho en los dos anteriores fundamentos de derecho deriva que han de ser rechazadas en lo sustancial las alegaciones formuladas por la actora sobre la ilegalidad de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013.

Del rechazo de las restantes alegaciones se desprende la improcedencia de inaplicación de determinados preceptos del Real Decreto-ley 9/2.013 y de plantear cuestión de inconstitucionalidad por supuestas contradicciones con la Constitución, como se solicita con carácter subsidiario.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer hasta una cifra máxima de 4.000 mil euros a cada una de las recurridas, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1/ 380/2013, interpuesto por ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), contra la Orden IET/ 1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de agosto de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo .- Efectuar expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, en los términos precisados con la limitación establecida en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Isabel Perelló Doménech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.