ATS 776/2015, 21 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 30 de junio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 1/2013 , dimanante del procedimiento especial del Jurado número 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo, por la que se condena a Maximo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio, previsto en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de las atenuantes de confesión del hecho y toxicomanía, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y de una indemnización a Balbino . y Francisco ., padres de la víctima, de cincuenta mil euros para cada uno de ellos, y a cada hermano de la víctima Rita , Nicolas y Luis Carlos , de dieciocho mil euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente solicitada, se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, ejercida por Luis Carlos , Balbino , Francisco , Nicolas , Rita y Delia ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Civil y de lo Penal) que dictó sentencia totalmente desestimatoria el 12 diciembre de 2014 .

Contra la sentencia anteriormente citada, Balbino , Francisco y Rita , que ejercitan la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Nicolás Álvarez Real, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de interdicción de la arbitrariedad; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de interdicción de la arbitrariedad; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de interdicción de la arbitrariedad; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.4º del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 22.2º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Maximo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Fernández-Pérez Zabalgoitia, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de interdicción de la arbitrariedad.

1. Manifiestan que el veredicto del Jurado y la sentencia de instancia incurren en arbitrariedad. Así, en lo relativo a los argumentos utilizados para la apreciación de la atenuante de confesión estiman que los razonamientos del Tribunal del Jurado son absolutamente ilógicos. Señala que no se cumple el elemento cronológico ni se explica en que ha consistido la colaboración del acusado. Añade que todo ello les causa indefensión, al no conocer el motivo por el cual se ha procedido a la estimación de esta atenuante. Además, denuncian que el Tribunal del Jurado no ha indicado una fuente de prueba que le permita concluir que el acusado describiese el arma utilizada en el crimen e indicase dónde se encontraba, y que las declaraciones de los agentes fueron contundentes al afirmar que la persona responsable de la muerte de Jesús se encontraba perfectamente identificada, desde un principio.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art- 9.3 º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia consideró que, a pesar de que no había una referencia específica en el veredicto a las fuentes probatorias en las que se había fundamentado el Jurado para aprobar por unanimidad el supuesto fáctico que servía de base para el reconocimiento de la atenuante de confesión, la motivación reflejada era suficiente, en especial, para provenir de jueces legos, y que era patente que la convicción resultaba de una valoración global de la prueba practicada.

Ciertamente, el Tribunal del Jurado, por unanimidad, estimó probada la proposición de veredicto, que rezaba de la siguiente manera: "el acusado, al enterarse del fallecimiento de Jesús , se entregó a la Policía sobre las 12:30 horas del mismo día de los hechos, que admitió haber cometido, y, cuando declaró pocas horas más tarde, reveló el paradero del cuchillo, todo lo cual resultó muy eficaz para la investigación". Los Jurados motivaron su decisión unánime, manifestando que "sí consideramos probado que (el acusado) se entrega en el momento en que se entera del fallecimiento de Jesús y que describe pormenorizadamente el arma del crimen e indica, finalmente, donde se encuentra ésta".

Aunque es cierto que los Jurados omitieron mencionar qué pruebas en concreto le sirvieron de apoyo a su decisión, esto estuvo en buena parte ocasionado por la ausencia de debate sobre la propia autoría de la muerte de Jesús , pues, en todo momento, así se admitió por el acusado y por su defensa. Por ello, por hilazón lógica, no cuesta advertir que el principal fundamento de convicción (en realidad, obviado por aceptado por todas las partes) es que Maximo compareció, poco tiempo después de tener conocimiento del fallecimiento de Jesús , en Comisaría, acompañado de su defensor y que, aunque, en principio, dijo que se había desembarazado del arma (un cuchillo), echándola a una papelera, posteriormente, señaló que la había dejado en casa de su novia, donde, efectivamente, fue hallada.

Partiendo de esta base, se desvanece la cuestión de la motivación para estimar si, con ese sustrato fáctico, la apreciación de la atenuante estaba justificada o no. Los recurrentes hacen valer que la admisión de los hechos fue posterior al inicio de las actuaciones en su contra y que, para cuando compareció ante la Policía, estaba perfectamente identificado. Por un lado, no consta en actuaciones que el acusado supiese, a carta cabal, que el procedimiento por la muerte de Jesús estaba abierto (literalmente, los hechos probados afirman que el acusado, actúa al enterarse del fallecimiento de Jesús ) y, aunque se encontrase identificado, su comparecencia ante los agentes resultó fructífera, siquiera indicando en qué lugar se encontraba el cuchillo empleado en dar muerte a la víctima, y aunque lo hiciese tras una primera explicación inveraz. Por otra parte, lo que está, desde luego, acreditado es que la comparecencia en Comisaría del acusado, para confesar su crimen, se produce con inmediación a los hechos. La exigencia de que el acusado no sepa que se ha abierto diligencias en su contra requiere cierta relativización, pues, evidentemente, toda persona comprometida en unos hechos como los enjuiciados, sabe, desde un primer momento, que la muerte violenta de una persona dará pie a la apertura de unas investigaciones. Así la sentencia de esta Sala de 15 de mayo de 2014 , que estimó concurrente la atenuante invocada y, en principio, desestimada en instancia hacía notar: "lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Ambos fundamentos no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. En primer lugar porque, con independencia de ellas, la confesión favorece de modo evidente la investigación y, si es ratificada ante el Juez, como sucede en el caso actual, constituye una prueba de cargo esencial que facilita de modo muy relevante el enjuiciamiento. En segundo lugar, porque la entrega voluntaria y espontánea del autor a las autoridades, como también ha sucedido en el caso actual, pone de relieve, de algún modo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias."

Al margen de lo anterior, la concurrencia del elemento cronológico pierde sentido, desde el momento en que esta Sala ha considerado oportuno apreciar la atenuante del artículo 21.7º del Código Penal , por analogía con la de confesión, cuando no se da aquel elemento, pero la aportación del acusado ha sido relevante para el esclarecimiento de los hechos. Ello como consecuencia, precisamente, del escaso margen que el tenor de la atenuante da para su reconocimiento, en caso de confesiones que no observen ese elemento cronológico. Así se expresa la sentencia de esta Sala, número 212/2015, de 17 de abril : "De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél"; y que por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria.

En suma, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4º del Código Penal .

Todas estas consideraciones conducen a estimar que, en el peor de los casos, la cuestión carecería de relevancia práctica, porque, si no se daban los presupuestos para la apreciación de la atenuante pura de confesión, sí concurrían los necesarios para la concurrencia de la analógica del artículo 21.7º del Código Penal . La incidencia y el efecto atenuatorio sería, en un caso, u otro, idéntico.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de interdicción de la arbitrariedad.

1. En la misma línea que el motivo anterior, consideran que los argumentos tomados en cuenta por el Tribunal del Jurado para estimar concurrente la atenuante de drogadicción son ilógicos. Alegan que no hay motivación alguna que explique con un mínimo de coherencia por qué entienden los jurados que, el día de los hechos, el acusado tenía su capacidad de entender y decidir disminuida en gran medida. Argumentan que el Tribunal del Jurado no señala que facultades del acusado se encontraban mermadas, que concedió, además, validez a las conclusiones alcanzadas en el informe pericial del S.I.A.D. y de la educadora de Centro Penitenciario de Villabona, pese a que fueron realizados varios meses después de ocurrir los hechos y que ha obviado que el acusado, en su declaración en el acto de la vista oral, señaló qué el día de los hechos no había consumido drogas.

2. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias estimó que el Tribunal del Jurado había motivado con suficiente fundamento la apreciación de la atenuante de toxicomanía. Se había sometido a su veredicto la siguiente proposición: "el acusado era dependiente del hachís y consumidor habitual de cocaína, lo que disminuía en gran medida su capacidad de entender y decidir". Los miembros del Jurado aprobaron por unanimidad esta proposición, basándose en los "informes de prisiones, en este caso, psicóloga y educadora", por lo que - razonaba el Jurado- "entendemos que (el acusado) es dependiente al consumo de hachís y consumidor habitual de cocaína, siendo también reconocido por el acusado, lo cual puede mermar sus facultades".

El Tribunal reflejaba que la última expresión que daba carácter potencial a la posibilidad de la disminución de las capacidades propias de la imputabilidad, era simplemente una incorrección léxica, propia de un Tribunal lego, pero que, en todo caso, permitía saber cuál era el fundamento de la decisión de los jurados. En concreto, habían tomado en consideración el informe expedido por el S.I.A.D., obrante a los folios 282 a 285 y el informe del Centro Penitenciario de Villabona, obrante al folio 319 de las actuaciones. En este último, se hacía constar que el acusado se encontraba en la Unidad Terapeútica y Educativa de ese Centro y que, en relación a su toxicomanía, manifestaba haberse iniciado en el consumo de drogas sobre los doce años de edad, primero con el alcohol, comenzando, luego, a fumar hachís y marihuana y que, a los diecisiete años, pasó a probar la cocaína, con un consumo asociado a la fiesta y al fin de semana. Así mismo, se hacía constar que, para la educadora que emitía el informe, más bien lo que describía el interno, era un consumo frecuente, dependiente en gran medida de la intensidad en las salidas y las personas que le acompañasen, con un consumo más asiduo de alcohol y hachís.

Por su parte, en el informe del Servicio de Atención a las Drogodependencias en Juzgados, se concluía la concurrencia en Maximo de una pauta de consumo abusivo de alcohol y cocaína, por consumo recurrente de estas sustancias que daba lugar al incumplimiento de obligaciones en el trabajo y en casa, así como a la generación de problemas sociales continuos o a problemas interpersonales causados y exacerbados por esos productos. Además, se apreciaba una dependencia al consumo de cánnabis, que se prolongaba en el tiempo, pese a la existencia de los consiguientes problemas psicológicos resultantes.

Estos informes, particularmente el último, sirvieron de fundamento al Tribunal del Jurado para sustentar su veredicto respecto a la proposición que se sometía a su consideración. A ello, hay que sumar, con especial relevancia, que los emisores de esos informes, la educadora NUM000 y la psicóloga Begoña ., comparecieron al acto de la vista oral, al haber sido propuestos como peritos por las partes. Ello añade que, al propio sentido de los informes citados, se unen las matizaciones, aclaraciones y explicaciones que ambas peritos pudieron hacer en respuesta al interrogatorio de las partes y que fueron percibidas directamente por los miembros del Tribunal del Jurado.

De cuanto antecede, se concluye que el Tribunal del Jurado expresó los fundamentos de su decisión, que, desarrollados por el Magistrado Presidente, conducen a estimarla suficientemente motivada.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de interdicción de la arbitrariedad.

1. Consideran arbitrarios los argumentos por los que el Tribunal del Jurado no ha estimado concurrente la agravante de abuso de superioridad.

2. Como lo refleja el Tribunal Superior, el Tribunal del Jurado no estimó probado el fundamento fáctico de la agravante de abuso de superioridad que se sometió a su consideración, con la siguiente proposición: "el acusado, sin necesitar hacer uso del cuchillo para herir a Jesús , aprovechó intencionadamente la posesión del arma para disminuir la defensa de éste". El Tribunal del Jurado explicó su decisión tomando en cuenta que, en el enfrentamiento, que culminó con la muerte de Jesús , éste se encontraba acompañado de dos personas más, frente al acusado, que era una sola persona, y que, además, Jesús era de mayor corpulencia que Maximo e iba armado con un palo, suscitándose una reyerta en cuyo curso resultó herido de muerte.

Las apreciaciones fácticas del Tribunal del Jurado justifican la falta de apreciación de la agravante de abuso de superioridad. En las condiciones descritas, no puede darse esa situación de desequilibrio que nutre esa circunstancia, de la que, además, conscientemente, el acusado se aprovecha.

A semejanza de lo que ocurría con las restantes cuestiones impugnadas, se concluye que el Tribunal del Jurado fundamentó suficientemente su veredicto, respecto del punto al que ahora nos referimos, dando cumplimiento a su obligación de dar respuesta fundada en derecho a las cuestiones planteadas en el curso del debate procesal.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.4º del Código Penal .

1. Estiman indebidamente aplicada y reconocida la concurrencia de la atenuante de confesión, al no concurrir el elemento cronológico preciso. Añaden que, a mayor abundamiento, cuando el acusado procedió a indicar donde se encontraba el arma, ya se estaba perfectamente identificado y, que por lo tanto, su aportación al esclarecimiento de los hechos fue absolutamente ineficaz.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )" ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).

3. El motivo reproduce por la vía del error de derecho la misma cuestión que en el motivo primero de la presente resolución. Nos remitimos a las consideraciones reflejadas en el Fundamento Jurídico Primero del presente auto, por la que se concluye, a tenor de los hechos declarados probados, la correcta apreciación de la atenuante de confesión.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señalan como documentos acreditativos del error: el informe del S.I.A.D. y el informe de la educadora del Centro Penitenciario de Villabona, obrantes, respectivamente, a los folios 282 a 285 y 319 de las actuaciones.

   Aducen que el Tribunal del Jurado los tomó en consideración para estimar concurrente la base fáctica de la circunstancia atenuante de drogadicción, siendo lo cierto que se realizaron varios meses después de que ocurrieran los hechos. Además, señalan que los informes citados no se basaron en ninguna evidencia física sino que tuvieron en cuenta, solamente, las manifestaciones del acusado. Subsidiariamente al motivo anterior, estiman que ha sido indebidamente aplicado el artículo 21.2º del Código Penal . Consideran que el propio acusado manifestó que, el día de los hechos, no había consumido droga y que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la mera adicción no genera una automática causalidad con respecto al delito cometido.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. Como ya se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, los documentos citados fueron valorados por el Tribunal del Jurado, fundando en ellos su veredicto, sin que, de su directa lectura, se aprecie la existencia de un error patente. A mayor abundamiento, como ya se ha hecho constar, los informes fueron objeto de aclaración en el acto de la vista oral, por sus emisores, conforme a las preguntas que les plantearon las partes intervinientes. Ello añade una nota de prueba personal a esos informes, que los sustrae a su consideración como documentos que puedan sostener la vía del error en la apreciación de la prueba. Debe evocarse aquí que la doctrina del Tribunal Supremo ha negado, de una forma reiterada, el carácter de documento, a los efectos de poder fundamentar la vía del error de hecho, a las declaraciones personales, entre las que deben incluirse las de testigos, imputados y víctimas, y también las de los peritos, cuando ratifican, aclaran o matizan el informe previamente elaborado en el acto de la vista oral ( STS de 31 de mayo de 2011 ). Esto es así porque toda esa prueba presenta una dependencia vital de la percepción directa del Tribunal ante el que se practica.

   Excepcionalmente, esta Sala los ha admitido como fundamento de la vía del error en la apreciación de la prueba, en orden a dar mayor efectividad a la prohibición de la arbitrariedad, consagrada en el artículo 9 de la Constitución , en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y, también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( STS de 5 de junio de 2013 ).

   Ninguna de estas condiciones se da en el presente caso.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 22.2º del Código Penal .

1. Consideran acreditada una situación de superioridad patente entre el acusado y la víctima, con una grave desproporción de fuerzas, como se ponía de manifiesto en la utilización, por parte de Maximo , de un cuchillo de cocina; además, estima que esa relación de fuerzas fue conocida de antemano por el acusado, lo que revela una intención previa de aprovechamiento de la ventaja y el desequilibrio de fuerzas que le proporcionaba el uso de ese arma blanca.

2. La doctrina jurisprudencial ha apreciado la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del Código Penal , cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad ( STS de 15 de enero de 2013 ); o, como dice la sentencia 85/2009, de 6 de febrero , que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor, que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido, que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma y, por último, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito.

3. Como se ha señalado anteriormente, el Tribunal del Jurado explicó adecuadamente por qué estimaba que no se daba el presupuesto fáctico necesario para estimar que procedía apreciar la agravante de abuso de superioridad. Efectivamente, aunque es cierto que el acusado disponía de un cuchillo, del que hizo uso para herir mortalmente a Jesús , se enfrentaba al tiempo a éste, que iba armado con un palo y estaba acompañado por dos personas. En estas circunstancias, no es posible hablar de un patente desequilibrio de fuerzas entre acusado y víctima.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: