STSJ Andalucía 240/2008, 22 de Enero de 2008
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:15115 |
| Número de Recurso | 1514/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 240/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
240/2008
Recurso.- 1514 /07 (L), sent. 240/08
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
D. BENITO RECUERO SALDAÑA
En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 204 /08
En el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES URBANOS DE SEVILLA S.A. MUNICIPAL (TUSSAM), representado por el Sr. Letrado D. José Ruymán Torcelli García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 637/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Juan Manuel, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 13 de noviembre de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión y declarando improcedente el despido.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO:D. Juan Manuel, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada T.U. S.S.A.M. con una antigüedad de 1 de Agosto de 1994, categoría laboral de conductor preceptor, desempeñando las tareas propias de la misma en los autobuses que le han sido asignados, dedicándose la demandada a la actividad de Servicio Publico de Transporte Urbano de viajeros, y con un salario diario a efectos de despido de 46,28 euros que incluye los conceptos retributivos de vencimiento periódico superior al mes y devengo diario.
El actor no es ni ha sido delegado sindical, ni miembro del Comité de Empresa de la demandada.
El actor es afiliado a la agrupación sindical de conductores.
El día 2/8/06, la empresa demanda mediante burofax, remite carta de despido del siguiente tenor literal:
Ha concluido el expediente laboral de referencia, instruido a Vd. Con los siguientes CARGOS:
ÚNICO: Con fecha 5 de diciembre 2005 inició Vd. un periodo de contingencia común de incapacidad temporal derivada de situación en la que continúa en la actualidad.
No obstante, los días 20-05-2006, 2 1-05-2006, 25-05-2006 y 26-05-2006, y por tanto dentro del citado período de incapacidad temporal, Vd. Estuvo realizando diversas actividades físicas relacionadas con la empresa de parque infantil denominada "Flopy el Pirata", situada en la C/ Batán n0 91 en Coria de Río, Sevilla. Entre dichas actividades destacamos la de cargar y descargar material y conducir, todas ellas incompatibles con la enfermedad de la que se encuentra en baja laboral.
En concreto, el día 20 de mayo de 2006 sobre las 12:00 horas, estuvo trabajando en el parque infantil referenciado, llegando incluso a arreglar una de las máquinas electrónicas del interior del salón del local mencionado. Así mismo, el día 21 de mayo de 2006 Vd. Continúa trabajando en dicho parque infantil, al cual llega conduciendo su propio vehículos, siendo las 10:51 horas. Del mismo modo, el día 25 de mayo de 2006, y siempre conduciendo su propio vehículo, siendo las 10:51 horas. Del mismo modo, el día 25 de mayo de 2006, y siempre conduciendo el vehículo de su propiedad, siendo las 1 0;30 horas, sale Vd. De su domicilio y se dirige a «Mercasevilla", lugar donde realiza varias compras. A las 12:00 horas estaciona en al puerta del «Bazar Canarias", a las 12:30 horas aparca en las inmediaciones del «Palacio de las Golosinas", las 12:55 horas Vd. Conduce a su vehículo hasta la localidad de Mairena del Aljarafe, concretamente al barrio de Bella vista entrando en el establecimiento « Hermanos Sánchez Coca", lugar dedicado a la compraventa de material hostelería y lugar del que se marcha posteriormente conduciendo su vehículo, en dirección a Palomares. A las 13:00 horas entra en el estacionamiento del supermercado «Cash Barea" de la localidad de Palomares, lugar donde realiza compras que carga en su vehículo para finalmente sobre las 13:30 horas estacionar en la puerta trasera del parque infantil "Flopy el Pirata" donde descarga las compras realizadas. Del mismo modo, ese mismo día, a las 13:40 horas Vd. Realiza diversas actividades en el interior de la barra de la cafetería dedicándose entre otras cosas a arreglar una de las neveras verticales que se encuentra en el local. Por último, el día 26 de mayo de 2006, sobre las 16:04 horas. Vd. Se dirige de nuevo al establecimiento «Lopy el Pirata « a fin de abri4r el mismo, marchándose posteriormente en dirección a su domicilio en el vehículo conducido por Vd"
Los hechos expuestos han sido calificados como falta laboral muy grave (Art. 72 del Convenio Colectivo), así como un incumplimiento grave y culpable, incardinable dentro de lo recogido en el art, 54.2 d) del Estatuto del los Trabajadores.
En consecuencia, he resuelto, al amparo de los preceptos citados, así como de lo previsto en el artículo 77.2 del mencionado Convenio, despedirle resolviendo el contrato que le vincula a esta Empresa con efectos desde el día 3 de Agosto de 2006.
Lo que comunico a Vd. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 55 del citado Estatuto de los Trabajadores.
Sírvase firmar el duplicado.
Sevilla, 31 de Julio de 2006.
EL DIRECTOR GERENTE"
La demandada, tramita con carácter previo expediente disciplinario que se comunicó al actor, al presidente del Comité de Empresa y al Delegado del Sindical del Sindicato al que se encuentra afiliado el actor.
El actor, evacuó las alegaciones que estimó oportunas en el plazo de 5 días.
El actor causó baja IT en fecha 5/12/05, por una lumbociática por hernia discal, que ha dado lugar trás la tramitación del oportuno expediente posterior juicio ante el Juzgado de lo Social n0 3 de Sevilla, autos 82/06, el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total mediante sentencia de 19 de Julio de 2006, no firme.
Asimismo el 21 de mayo.
El día 20 de mayo de 2006, el actor, acude al centro de Parque Infantil pizzería, denominado "Flopy el Pirata", al que llega en el vehículo con matricula HO-....-HH.
El día 25 de mayo, el actor, se dirige en su vehículo a Mercasevilla, donde permanece unos treinta minutos y tras cargar unas bolsas se marcha. Posteriormente se dirige a T.U.S.S.A.M. donde deja el parte de confirmación de baja. Después se dirige a Bazar Canarias, donde sale con alguna bolsa, y al Palacio de las Golosinas, donde recoge otras bolsas.
Más tarde se dirige a Hermanos Sánchez Coca, y después al supermercado Cash Barea, donde realiza algunas compras que carga en su vehículo para después dirigirse a Flopy el Pirata donde descaiga la compra ayudado por un empleado.
El día 26 de mayo de 2006, sobre las 15:50 horas, llega al Centro Flopy el Pirata y tras abrir la puerta de dicho Centro se dirige a su domicilio posteriormente.
En fecha 28 de mayo de 2006, la hija del actor, Margarita fue bautizada en Santa María de la Estrella de Coria celebrándose posteriormente el bautizo en "Flopy el Pirata". Los días anteriores a dicho evento, el actor se encargó de preparar la celebración, llevando bolsas y enseres necesarios para la misma.
Manuel, tiene 10 máquinas instaladas en Flopy, encargándose él mismo de las labores de reparación de las máquinas.
Arturo, hermano del actor, constituyó "Chiqui espacio" con dos socios mas, Jose Augusto que cesó, y Ángela esposa de Juan Manuel.
Dicha sociedad es titular y explota" Flopy Pirata".
DOCEAVO:El 4 de septiembre de 2006, se celebró el acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto."
El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión del actor declarando su despido improcedente, se alza la empresa demandada por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 191 LPL, solicitando la nulidad de la Sentencia por la no valoración de la prueba pericial médica, proponiendose la adición de dos hechos a los hechos probados y la supresión de otros en el FD 4º, como la infracción del art. 54.1, 54.2 d) y 55.4 ET argumentando, o que el actor realizó actividades incompatibles con sus patologías retrasando su recuperación, o estaba apto para el trabajo de conductor no estando justificada su situación de incapacidad temporal.
El recurrente al amparo del ap. a) del art. 191 LPL solicita la nulidad de la Sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a ser dictada para que se dicte una nueva valorando la prueba pericial médica. Es decir el recurrente denuncia el que los hechos relatados se contradicen con la prueba practicada.
Es solicitada nulidad de la sentencia por una insuficiente motivación fáctica, amparable por el ap. a) del art. 191 LPL.
No cabe la nulidad pretendida pues no se incumplen los requisitos de la motivación fáctica, por lo que ahora diremos.
Respecto del juicio de hecho y de su justificación, sí se plantean problemas respecto al control que se puede ejercitar en los recursos devolutivos. La Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (la actual no modifica en nada a la anterior) había introducido una importante novedad respecto de las anteriores leyes de procedimiento. Si el art. 89.1 de la LPL de 1980 establecía que apreciando los elementos de convicción la sentencia debía declarar expresamente los hechos que estime probados, ahora el art. 97.2 añade a lo anterior la necesidad de recoger en los fundamentos de derecho los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.
Lo anterior supone que la Ley exige al órgano a quo que motive el juicio de hecho, lo que implica que exponga los hechos que...
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