STSJ Andalucía 3499/2008, 30 de Octubre de 2008
| Ponente | LUIS LOZANO MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:14118 |
| Número de Recurso | 1339/2008/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3499/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
3499/2008
Recurso nº 1339/08-(R) Sent.3499/08
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª. Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a treinta de octubre de dos mil ocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3499/2.008
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 257/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.
Según consta en autos se presentó demanda por Marta contra el organismo recurrente y otro, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 28 de noviembre de 2007, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
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- La actora, Dª Marta, nacida el día 13-02-1958 y con D.N.I. nº NUM000 está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, habiendo desarrollado últimamente su actividad laboral como agrícola por cuenta ajena.
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- El 19-10-2006, estando de alta en el censo agrícola y en descubierto de las cuotas de agosto a noviembre de 2006, ambas inclusive, solicitó prestaciones de incapacidad permanente, incoándose el oportuno expediente con el nº NUM002, en el que se emitió informe Médico de síntesis de fecha 20-11-2006 y, tras dictamen - propuesta del EVI de fecha 24-11-2006 recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5-12-2006 por la que se denegaba la prestación solicitada por el doble motivo de no alcanzar las lesiones que padecen un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y no hallarse al corriente en el pago de las cuotas.
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- Contra dicha resolución formuló la actora reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 5-01-2007 que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 21-02-2007, interponiéndose la presente demanda con fecha 2-03- 2007.
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- La actora abonó las cuotas agrarias de los meses de agosto y septiembre de 2006 en fecha 31-10-2006; la cuota de octubre de 2006 la abonó el 18-12-2006; y la cuota de noviembre de 2006 la abonó el 29-12-2006.
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- La actora padece hallux rigidus pie derecho (secuela cirugía previa); hallux valgus acusado pie izquierdo con metatarsalgia; espondiloartrosis; y síndrome facetario L3-L4.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que se impugnara su recurso.
Frente a la sentencia que estimó la demanda de la actora y la declaró afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, que se considera que es la de obrera agrícola, recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social formulando un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se añadan al relato fáctico los siguientes párrafos: "La actora está en alta en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena con fecha de 6 de junio de 2006, habiendo realizado desde dicha fecha 46 jornadas reales hasta el 31 de agosto de 2007", a lo que procede acceder, pues se deduce, sin género de dudas y sin contradicción, del informe de vida laboral y del relativo a las jornadas reales realizadas en el REA. Que "el último proceso de IT de la trabajadora fue de 7 de julio de 2005 a 29 de septiembre de 2005, no constando ningún proceso de IT posterior", que también debe prosperar pues ello se deduce de la misma manera del documento que consta al folio 87 de los autos. Y que "Durante los últimos 10 años la profesión habitual de la trabajadora ha sido la de camarera de pisos o de hotel", redacción literal a la que no procede acceder, pues sería predeterminante del fallo en cuanto contiene una noción jurídica, sin perjuicio de que sí proceda acceder a que ha realizado esas tareas laborales desde junio de 1997 a julio de 2005, y ese hecho no fue discutido en el acto del juicio, con independencia de las alegaciones jurídicas que se hicieron sobre la profesión habitual de la actora.
El segundo motivo lo formula la entidad gestora con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia, después de negar que la alegación fuera extemporánea, que la sentencia ha infringido, por inaplicación, el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969, manteniendo que la profesión habitual de la actora, a efectos de incapacidad permanente, es la de camarera de pisos y de hotel.
La primera cuestión a resolver es si la alegación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el acto del juicio de que la profesión habitual de la actora era la de camarera de pisos y de hotel era extemporánea, teniendo en cuenta que en el informe del EVI se califica la situación de la actora respecto a la profesión de obrera agrícola, y la resolución deniega la incapacidad permanente, entre otros motivos, porque no estaba al corriente en el abono de las cuotas correspondiente en el R.E.A. por cuenta ajena. El T.S., en sentencia de 17 de abril de 2007, tras exponer el contenido de los artículos 72.1, 85.2 y 142.2.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, ha expuesto, reiterando doctrina anterior, que "El...
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