ATS 796/2015, 28 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 17 de septiembre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 30/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 1706/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona, por la que se condena a Visitacion , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días, y al pago de la mitad de las costas procesales; y a Fulgencio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2ºdel Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis días, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Fulgencio y Visitacion formulan recurso de casación.

Fulgencio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patrocinio Sánchez Trujillo, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de diversos preceptos constitucionales, entre ellos, el artículo 24.1 y 2º de la Constitución , artículos 9 , 17.1 y 2 º, 117.3 º, 18.2 º, 14 , 16, 1.1 y 25 del mismo texto legal y artículos 6.1 º, 2 º y 3 , 14 y 8.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Por su parte, Visitacion , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier González Fernández, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18.2º de la Constitución ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado de los citados recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de diversos preceptos constitucionales, entre ellos, el artículo 24.1 y 2º de la Constitución , artículos 9 , 17.1 y 2 º, 117.3 º, 18.2 º, 14 , 16, 1.1 y 25 del mismo texto legal y artículos 6.1 º, 2 º y 3 , 14 y 8.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

1. Aduce que no se ha fundamentado su condena en prueba de cargo bastante. Argumenta que simplemente fue sorprendido por la Policía realizando acopio de droga (8 bolsitas con 2,9 gramos de droga y otra con 0,9 gramos) para su autoconsumo. Afirma que no existen circunstancias periféricas que avalen que se dedicase al tráfico ilícito de droga y que, incluso, algunos testigos como Nemesio ., ratificaron la condición de Fulgencio de consumidor.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) dictó sentencia condenatoria en contra de los recurrentes, basándose en los siguientes hechos probados.

La acusada Visitacion , filipina de origen, aunque nacionalizada española, durante varios días del mes de mayo de 2013, llevó a cabo la venta en su domicilio de dosis de metanfetamina, vulgarmente conocida como "speed", a personas que acudían al citado inmueble, las cuales accedían al portal del mismo, subiendo tras ello a la vivienda de la acusada, valiéndose de unas llaves que, previamente, les arrojaba Visitacion desde el balcón de su casa, tras haber recibido aviso de quienes pretendían hacerse con el estupefaciente, ya llamándole por teléfono móvil, ya haciéndolo al timbre ubicado en el exterior del portal. En concreto, realizó las siguientes entregas del mencionado estupefaciente:

- sobre la 1:10 horas del día 13 de mayo de 2013, vendió a Marco Antonio . 0,180 gramos netos con riqueza en base del 76% +/- 3%, siendo la cantidad total de metaanfetamina base de 0,137 gramos +/- 0,005 gramos, a cambio de cincuenta euros.

- siendo la 1:40 horas del siguiente día, entregó a Regina . 0,076 gramos netos con riqueza base del 77%, con +/- 3%, siendo la cantidad total de metaanfetamina base de 0,059 gramos +/- 0,002 gramos a cambio de 50 euros;

- a la 1:40 horas del día 15 del mismo mes, realizó la misma transacción con el consumidor Clemente ., de quien recibió 50 euros, a cambio de 0,302 gramos netos con riqueza base del 71% +/- 3%, siendo la cantidad total de metaanfetamina base de 0,214 gramos +/- 0,009 gramos;

- hacia las 5:00 horas del mismo día, Nemesio . obtuvo de la acusada una bolsita con 3,809 gramos netos con riqueza del 71% +/- 4%, siendo la cantidad total de metaanfetamina base de 2,7 gramos +/-0,2 gramos, en tanto el acusado Fulgencio , quien accedió al piso de la acusada en compañia del anteriormente citado Nemesio . recibió de ella, ocho envoltorios conteniendo en total 4,576 gramos netos con riqueza base del 63% +/- 3%, siendo la cantidad total de metaanfetamina base de 3,0 gramos +/- 0,1 gramos y otra bolsita con 1,385 gramos netos con riqueza base del 74% +/- 3%, siendo la cantidad total de metaanfetamina base de 1,03 gramos +/- 0,04 gramos, parte de los cuales pensaba destinarlos a su propio consumo y parte a su trasmisión a terceros.

Así mismo, en el momento de su detención, se le ocuparon, también, unas tijeras pequeñas plateadas, unos envoltorios transparentes de los que usan para preparar las dosis, unas pinzas negras y dos tubos de vidrio.

Por último, el 15 de mayo se llevó a cabo un registro domiciliario de la vivienda de Visitacion autorizado por auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, en el que se ocuparon 10.455 euros en billetes en el dormitorio de matrimonio, de los que 4.000 pertenecían a la hija de la acusada, diez recortes de plástico transparente para envolver la droga y un fajo conteniendo otros recortes iguales, así como un recipiente de plástico conteniendo una sustancia de color blanco cristalino, no pulverulenta, más otros diez paquetes de bolsas pequeñas de plástico transparente de las utilizadas para depositar el estupefaciente, que guardaba la acusada en otra habitación destinada a trastero, numerosas libretas de ahorro de seis cuentas diferentes en bancos españoles, una relativa a un plan de pensiones con un saldo de 12.166 euros y otras tres de bancos filipinos, así como ordenadores, teléfonos móviles, múltiples joyas y notas manuscritas, entre éstas una con la anotación "50 euros Marco Antonio ".

En lo que se refería al recurrente, la Sala fundamentó su pronunciamiento condenatorio en los resultados de la aprehensión, tal y como fue relatada por los agentes NUM000 y NUM001 , que participaron en la vigilancia del edificio y que interceptaron a Fulgencio ; así como al hallazgo, al propio tiempo que la droga, de envoltorios transparentes de los usados comúnmente para confección de dosis, unas tijeras plateadas y unas pinzas negras. Esto es, la propia cantidad de metaanfetamina intervenida, que superaba el acopio de un consumidor medio, junto al instrumental mencionado llevaba a la Sala al convencimiento de que, aunque una parte de la droga intervenida pudiese estar destinada al autoconsumo (así lo respaldaba el hallazgo, además de los objetos citados antes, de dos tubos de los utilizados para consumir esa sustancia), otra parte estaba dirigida a su venta y distribución a terceros, como lo sugerían el resto de los objetos encontrados.

De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna.

Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Denuncia que no se ha resuelto en sentencia nada sobre su alegación relativa a su condición de consumidor, que fue instrumentalizada en el escrito de defensa, señalando que, de considerarse cometido el delito imputado, concurriría la circunstancia atenuante del artículo 21 del Código Penal . Añade que, al folio 134, consta que el testigo Nemesio . manifiesta que su amigo consume droga.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia."( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. La simple lectura del Fundamento Jurídico Sexto permite apreciar que el Tribunal de instancia dio respuesta a la pretensión de la parte recurrente, de que se le apreciara la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal . La Sala admitió desde luego la posibilidad de que el recurrente fuese consumidor, desde el momento en que consideró que era factible que, de la droga intervenida, una parte se destinase al autoconsumo, mientras que otra tenía como finalidad su distribución a terceros. Cuestión distinta, que cerraba la vía para la estimación de esa circunstancia, era la falta de acreditación total de que el acusado Fulgencio , a resultas de ese consumo de droga, tuviese sus facultades mermadas. La jurisprudencia de esta Sala ha sentado la doctrina reiterada de que la apreciación de la circunstancia atenuante de grave dependencia al consumo de sustancias estupefacientes precisa no sólo la acreditación del hecho objetivo del consumo y sus pautas, sino también la correlativa merma o disminución, en el grado correspondiente, de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto ( SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Visitacion

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18.2º de la Constitución .

1. Considera que la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio era nula por falta de motivación de la resolución habilitante. Argumenta que, en el caso presente, apenas hubo una investigación previa por lo que, difícilmente, pudieron aportarse indicios suficientes y que ninguna de las personas a las que se les incautó dosis de droga dio dato alguno de la mujer que afirmaban que se las había vendido ni del piso en que se encontraba. Por lo tanto, estima que el auto habilitante se fundamenta exclusivamente en unas pesquisas policiales que no dejaban de ser meras sospechas.

   Subsidiariamente, aduce que, pese a que la sentencia desconecta la diligencia de entrada de otras diligencias probatorias, que, a su juicio, justificarían la condena de la recurrente, las que cita provienen, precisamente, de esa actuación (papel manuscrito con la anotación "50 euros Marco Antonio " o las bolsas de plástico halladas en un trastero).

2. Según reiterada doctrina de esta Sala (STS de 30 de junio de 2011 ), "la entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, constituye un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex artículo 299 ). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (artículo 552 ), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. (Asimismo) la decisión judicial debe ser motivada".

3. Como resolvió el Tribunal de instancia, existían indicios más que suficientes para adoptar la medida limitativa del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Los agentes pusieron de manifiesto un trasiego incesante de personas, de origen filipino, que se dirigían al portal, donde residía la acusada, y tras contactar con ella, por teléfono móvil o por el interfono, ésta les echaba la llave desde el balcón. Los agentes pudieron identificar, por este hecho, tanto la vivienda como la persona que lo hacía. Esa misma noche y la siguiente, las de los días 13 y 14 de mayo de 2013, cinco de las personas que subieron al piso fueron interceptadas portando dosis de metaanfetamina. A mayor abundamiento, algunas de ellas manifestaron, en el momento de la interceptación, que acababan de adquirir la droga de una mujer a cambio de cincuenta euros.

   Con este bagaje, la medida se revelaba proporcionada y necesaria para la culminación de la investigación policial y para la frustración de la actividad delictiva en marcha. La legalidad de la medida no depende de la mayor o menor duración de la investigación previa, sino de la fortaleza de los indicios obtenidos a sus resultas.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la recurrente alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha probado suficientemente que fuera la persona que vendía la sustancia estupefaciente que fue intervenida a las personas que salían del portal de la calle Valdoncella, que se cita en los hechos probados. Argumenta que nadie le vio realizar actos de tráfico ni se hallaron instrumentos o sustancias que pudieran ser útiles para su comercialización o venta. Añade que los agentes actuantes declararon haberse apostado a distancia por razones de seguridad, no pudiendo discernir a qué piso del edificio se dirigían las personas de nacionalidad filipina que afluían allí. De ello, concluye que pueden albergarse dudas más que justificadas, dado que no se practicó diligencia alguna de averiguación de si, en aquella vivienda o en el edificio, había más mujeres de origen filipino.

2. El Tribunal de instancia fundamentó esta declaración de hechos probados, sustancialmente, en las manifestaciones de los Mozos de Escuadra NUM000 y NUM001 , participantes en las vigilancias del portal de la calle Valldoncella de Barcelona, en el que se encontraba la vivienda de la acusada, a raíz de informaciones que apuntaban a la distribución de droga por personas de origen filipino a personas de esta misma nacionalidad. Los agentes manifestaron que la mecánica de funcionamiento era la misma. Las personas acudían al portal y llamaba al interfono o por teléfono móvil, y entonces, una mujer, desde el balcón del entresuelo 2º, les lanzaba la llave con la que accedían. Así, las noches de los días 13 y 14 de mayo, interceptaron a cinco personas, todas ellas relacionadas en los hechos probados, que portaban consigo droga, que les fue incautada. Los dos agentes añadieron que tres de las personas intervenidas, Marco Antonio . , Regina . y Clemente . manifestaron, cuando se le llevó a cabo la incautación, que la droga la habían comprado a una mujer en la calle Valldoncella por cincuenta euros. Estas declaraciones se complementaban con las manifestaciones del agente NUM002 que afirmó que la agente NUM001 le avisó de que, de la casa, habían salido dos personas al tiempo, de forma que el primer agente interceptó a uno de ellos (a Nemesio .) y los otros dos a Fulgencio , al que, además de nueve envoltorios que contenían metaanfetamina, le intervinieron unas tijeras pequeñas plateadas, unos envoltorios transparentes de los que se usaban para preparar las dosis, unas pinzas negras y dos tubos de vidrio.

A ello, añadía la Sala el hallazgo, en el registro de la vivienda, de una anotación en la que se leía "50 euros Marco Antonio ", que coincidía con el nombre de una de las personas interceptadas por la Policía, que manifestó espontáneamente que acababa de adquirir la metaanfetamina a una mujer por ese precio. También respaldaban la veracidad de las declaraciones de los agentes los resultados de los hallazgos en la vivienda de Visitacion , como recortes de plástico transparente para envolver la droga y un fajo conteniendo otros recortes iguales, así como un recipiente de plástico conteniendo una sustancia de color blanco cristalino y otros seis paquetes de bolsas pequeñas de plástico transparente.

De todo ello, se deduce también la existencia de prueba de cargo bastante.

En consecuencia, se dicta la siguiente: