ATS, 3 de Junio de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:4361A |
| Número de Recurso | 1249/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Clemente presentó escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 13 de enero de 2014 , aclarada por auto de 28 de febrero de 2014 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª), en el rollo de apelación n.º 993/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 943/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela.
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- Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
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- La procuradora Dña. Esperanza Higuera Ruiz, en nombre y representación de D. Genaro , presentó escrito el 9 de junio de 2014, personándose en concepto de recurrida. La procuradora Dña. Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de D. Clemente , presentó escrito el 20 de junio de 2014, personándose en concepto de parte recurrente.
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- Por providencia de fecha 18 de marzo de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Ninguna de las partes ha presentado alegaciones tras la providencia de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno , a los solos efectos de este trámite.
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- Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que la parte actora reclama la resolución de los contratos de permuta y compraventa suscritos por incumplimiento contractual y la cantidad de 179.049,50 euros en concepto de principal y daños y perjuicios sufridos.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se articula en tres motivos formulados al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , sin especificar cuál es el elemento de entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad del recurso, tan solo en el motivo primero y tercero se citan por fechas algunas sentencias del Tribunal Supremo que recogen la doctrina que se dice vulnerada. En el primero de ellos se alega en su encabezamiento el error de derecho por la interpretación errónea del art. 1152 en relación con los arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC en relación con el art. 1105 del CC y la jurisprudencia recogida en las SSTS de 23 de mayo de 1986 , 8 de julio de 1988 y 19 de abril de 1997 , si especificar cuál es el contenido de la misma. Ya en el cuerpo del motivo se argumenta por la parte recurrente que es improcedente la aplicación al caso de la cláusula penal ya que si la situación de inestabilidad social y jurídica determina la imposibilidad de resolver los contratos suscritos, esta misma causa debe llevar aparejada también la imposibilidad de cumplimiento de una obligación que es accesoria, máxime cuando el recurrente siempre ha mantenido una voluntad de cumplimiento, como lo demuestra que en la actualidad el expediente de división de fincas se halla concluido y se habría dado cumplimiento a lo convenido en el contrato de 18 de abril de 2008. En el motivo segundo se reitera el error cometido por la inaplicación al caso del art. 1105 en relación con los arts. 1182 y 1184 del CC , ya que, según sostiene, estaríamos ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor no imputable al deudor, al no tener nada que ver él con las modificaciones legales en materia inmobiliaria o las conductas irregulares en tema inmobiliario de República Dominicana y que le ha impedido el cumplimiento puntual de su obligación, siendo improcedente imponer una pena cuando dicho incumplimiento se debe a un claro supuesto de fuerza mayor, que ha sido debidamente superado y cumplida la obligación. En el tercer motivo se reitera el error de derecho cometido en la sentencia recurrida por no hacer uso de la facultad que le concede el art. 1154 del CC , habiéndose aplicado indebidamente el art. 1152 del CC . En su desarrollo cita la SAP de la Sección 9ª de Alicante de fecha 23 de enero de 2012 en la que si se moderó equitativamente la pena, insistiendo en su aplicación en el presente caso en que no se ha producido un incumplimiento total de la obligación, sino que ha habido un cumplimiento tardío y que los perjuicios han sido mínimos, citando al efecto las SSTS de 20 de junio de 2007 y 4 de mayo de 2011 , en las que se rebaja el importe de la pena convencional para estos casos.
También se interpone RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado en dos motivos, el primero, al amparo del art. 469.1.3º de la LEC , en el que se alega la infracción del art. 458 , 133 , 134 , 135 de la LEC , por la admisión extemporánea del recurso de apelación y el segundo, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , e el que se alega la vulneración del art. 24 de la CE como consecuencia de la admisión extemporánea del recurso de apelación formalizado de contrario.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:
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por falta de expresión en el encabezamiento o formulación de los motivos en que se articula el recurso de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el se funda la admisibilidad del recurso ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), pues solo se hace referencia en la fundamentación del recurso al cauce previsto en el art. 477.2 párrafo 3º de la LEC , debiendo acudir al desarrollo de la fundamentación de algunos motivos para descubrirlo.
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por falta de indicación en el encabezamiento o formulación de los motivos en que se articula el recurso de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), debiendo acudir al desarrollo de la fundamentación de algunos motivos para descubrirlo. Si analizamos el recurso se observa que si bien en el primer motivo del recurso se citan por fechas varias sentencias de esta Sala cuya doctrina jurisprudencial se dice infringida, ni se especifica cuál sea esta, ni se hace otra referencia más a lo largo del cuerpo del motivo, no estableciéndose en el mismo con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cuál es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente. La falta de este requisito es más evidente en el motivo segundo en el que no se hace ninguna alusión a doctrina jurisprudencial alguna. En el motivo tercero solo al final del mismo se hace una referencia somera a la doctrina de esta Sala sobre la aplicación del art. 1154 del CC que resulta claramente insuficiente.
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por acumulación de infracciones y cita de preceptos heterogéneos que genera la existencia de ambigüedad sobre la infracción alegada ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente, en todos los motivos cita el error de derecho producido bien por la aplicación, interpretación o inaplicación de ciertos preceptos legales que considera infringidos, así en el primer motivo cita los arts. 1152 , 1100 , 1101 , 1108 , 1105 y concordantes de CC , en el segundo los arts. 1105 , 1182 y 1184 del CC y en el tercero los arts. 1154 , 1152 y 1103 del CC , mezclando unas infracciones con otras, utilizando la expresión "y concordantes", cuando esta Sala en innumerables sentencias y autos de inadmisión, rechaza aquellos motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, rechazando igualmente la cita de un determinado artículo seguida de la expresión "y concordantes" o "y siguientes" ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción (por todas, STS de 2 de julio de 2009 , con cita de las de 25 de enero de 2000 , 3 de febrero de 2005 , 9 de mayo de 2006 , y 20 de septiembre de 2007 , STS de 10 de marzo de 2010 (RC nº 1590/2005 ) y 17 de diciembre de 2010 (RC nº 1167/2007 ). En consecuencia, no está permitido en casación la denuncia acumulada de diversos preceptos cuando no pueden ser objeto de infracción conjunta ni de una respuesta unitaria, siendo este defecto una causa de desestimación ( SSTS 27 de junio de 2011, RC nº 396/2008 ; 22 de marzo de 2010, RC n.º 364/2007 ; 7 de julio de 2010, RC n.º 151/2007 ; 7 de julio de 2010, RC n.º 1658/2004 ; 11 de noviembre de 2010, RC n.º 1485/2006 );
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por falta de justificación de la existencia de interés casacional ( art. 481.1 en relación con el art. 477.3 LEC ) e inexistencia del interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Debe recordarse que el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de doctrina correcta, en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida. Como consecuencia de ello, debe expresarse la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera que se fije o se declare infringida o desconocida, y, junto a esta exigencia formal, debe también concurrir alguno de los elementos que pueden integrarlo, uno de los cuales es la oposición o desconocimiento por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión litigiosa. Según doctrina constante de esta Sala, la oposición o desconocimiento por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es un elemento cuya justificación, con la necesaria claridad, corresponde a la parte recurrente, que ha de ser consciente que el concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo necesario no solo la cita de dos o más sentencias en que se contenga el criterio jurídico que se considera vulnerado, sino que, además, se indique y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y dicho interés debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y que ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria, nada de lo cual se hace en el presente caso.
La recurrente a lo largo del recurso indica que a pesar de haberse pactado una cláusula penal para el caso de incumplimiento, esta es improcedente ya que debiera haberse tenido en cuenta la situación de inestabilidad existente en República Dominicana para no acordar su imposición, máxime cuando dicha situación ha sido tomada en consideración para no dar lugar a la resolución contractual y ha quedado acreditada su voluntad cumplidora, siendo razones de fuerza mayor o fortuitas las que le impidieron dar cumplimiento exacto a su obligación, debiendo proceder subsidiariamente a su moderación, al no hallarnos ante un incumplimiento total sino tardío. La resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye que ante el acreditado incumplimiento contractual del demandado y acudiendo a lo pactado para tal caso en la estipulación quinta del contrato de 18 de abril de 2008, que supone una novación del inicial contrato de permuta, debe estarse a lo allí dispuesto y hacer efectiva la pena pactada dado el incumplimiento contractual por parte del demandado de no proceder a la reparcelación y otorgamiento de la escritura de obra nueva en la forma pactada en el citado contrato, si bien añade que dicho incumplimiento no da lugar a la resolución del contrato ya que el plazo nunca fue fijado como requisito esencial por lo que el incumplimiento no se califica como grave.
A la vista de lo expuesto la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba, la interpretación literal del contrato efectuada por la sentencia recurrida y su ratio decidendi , en tanto que la misma se limita a aplicar la doctrina de esta Sala sobre la forma de comunicación de la extinción contractual y que ahora constituye fundamento del interés casacional alegado. En consecuencia el recurso se articula no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica y la ratio decidendi de la resolución recurrida no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado es artificioso e inexistente.
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- La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Clemente contra la sentencia dictada, con fecha 13 de enero de 2014, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª), en el rollo de apelación n.º 993/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 943/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, sin expresa imposición de costas.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
