SAP Santa Cruz de Tenerife 459/2010, 27 de Noviembre de 2010
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2010:2956 |
| Número de Recurso | 11/2010 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 459/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Da. Francisca Soriano Vela
D. Jaime Requena Juliani
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 27 de noviembre del ano dos mil diez.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 11/2.010, correspondiente al sumario no 3/10, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de La Laguna, contra D. Mario, mayor de edad, nacido en Italia el 9 de octubre de 1.952, con carta de identidad no NUM000, por el delito contra la salud pública, representado por la Procuradora Da CANDELARIA RODRIGUEZ DELGADO y defendido por la letrada Da. ANA CRISTINA GALVÁN MARRERO, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 25 DE MARZO DE 2.010 del Juzgado de Instrucción no 1 de La Laguna, acordándose por auto de
20 DE MAYO DE 2.010 confirmar la conclusión del sumario, abrir el juicio oral y dar traslado a las partes para que formulasen sus correspondientes escritos de conclusiones. Por auto de fecha 20 DE SEPTIEMBRE DE
2.010 se acordó lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, senalándose para la celebración del juicio oral el día 16 de noviembre de 2.010, continuando el juicio oral el día 26 de dicho mes y ano en que quedó concluso.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, comprendido en el artículo 368, y 369.1, 6a del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado; conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo en el acusado circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de diez anos y seis meses de prisión, multa de trescientos mil euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas; solicitando, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida para su destrucción y teléfonos móviles conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal, para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
Así mismo dejó interesado la revisión de la sentencia con motivo de la entrada en vigor de la L.O 5/2.010, modificándose la anterior pena de prisión por la de 7 anos y la accesoria de inhabilitación especial, con la multa propuesta TERCERO.- La defensa de D. Mario negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que: Sobre las 9:30 horas del día 16 de octubre de 2.009 agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la identificación del procesado Mario, nacido en Italia, el día 9 de octubre de 1.952 con documento extranjero NUM000 y sin antecedentes penales, que arribó al Aeropuerto de Los Rodeos sito en el término municipal de La laguna, procedente de Caracas en el vuelo de la companía Santa Bárbara no 1334, descubiréndose que portaba en un doble fondo tanto de la bolsa porta-ordenador y como el equipaje que había facturado, un total de nueve planchas que contenían un total de 9.150 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína con una pureza del 23,1%, esto es
2.113,65 gramos de cocaína pura, que el acusado transportaba con la intención de introducirla en el mercado ilícito de consumidorres locales, en el que podría haber alcanzado un precio de 249.576,47 euros.
En el momento de la detención se intervino en poder del acusado un cargador y dos teléfonos móviles que el mismo utilizaba para ponerse en contacto con los individuos por cuenta de los cuales transportaba la droga intervenida en la presente y que no han podido ser identificados.
El procesado Mario se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa acordada mediante Auto de 17 de octubre de 2.009.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1, 6a del Código Penal, por tráfico de cocaína de notoria importancia.
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entrana un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.
Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor dano a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor dano a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, senala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave dano a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000, entre otras muchas.
Las sustancias intervenidas a D. Mario en un doble fondo de la maleta que trasportaba consigo, y del porta ordenador, un total de nueve planchas impregnadas de la sustancia identificada como cocaína, con un peso neto de 9.150 gramos, con una riqueza de 23,1 %, en un total de 2.113,65 gramos de cocaína pura, al verificarlo de...
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