SAP Málaga 319/2010, 17 de Junio de 2010
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2010:3835 |
| Número de Recurso | 686/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 319/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 319
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACION Nº 686/09
JUICIO Nº 1095/07
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de junio de dos mil diez.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1095/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Cristina Zea Montero, en nombre y representación de NYESA GESTION, S.L.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de enero de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda interpuesta por la mercantil NEYSA GESTION, S.L., en la que figura como demandada la mercantil PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta última de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de junio de 2010, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Marbella, se alza la apelante entidad NEYSA GESTION, S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación:
-
- De la obligación de conocer de la cuestión prejudicial administrativa para ejercer correcta y plenamente la potestad jurisdiccional.
Y ello en base a que el Juzgador a quo mantiene en su resolución que " la ilegalidad alegada, para que produzca los efectos impeditivos argüidos, ha de ser declarada, ya por el propio Ayuntamiento que la concedió a través del procedimiento administrativo correspondiente, ya por los Tribunales de lo ContenciosoAdministrativo competentes. En el presente pleito, únicamente cabría la aplicación de lo dispuesto en el artículo
42.3 de la LEC, suspendiéndose, a instancia de ambas partes, o de una con el consentimiento de la otra, el presente pleito hasta que la Administración o el Tribunal competente resolviesen la cuestión planteada, no siendo de aplicación el apartado primero de dicho artículo en cuanto no se podrían limitar los efectos de la decisión sobre la cuestión planteada al presente pleito. Sin embargo, no se ha propuesto la aplicación del precepto citado....". Y a su juicio, el Juez de instancia ha cometido dos errores:
A).- Considerar que es necesario que la ilegalidad de la licencia sea declarada por el propio Ayuntamiento concedente, o por lo Tribunales de lo Contencioso-Administrativo competentes, para que produzca el efecto de impedir su cumplimiento para esta parte del fin económico del contrato;
B).- Estimar que el artículo 42.1 de la LEC no es aplicable.
En definitiva, entiende que no puede imponérsele, sin vulnerar su derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas, la carga de instar previamente un procedimiento administrativo ante la Administración concedente de la licencia, y/o un procedimiento contencioso- administrativo ante los Tribunales Contencioso-Administrativos, para poder ejercitar después, con probabilidades reales de éxito, las acciones de anulabilidad y resolución objeto de este procedimiento, en defensa de sus intereses puramente particulares contra una persona jurídico-privada.
-
- De la ilegalidad de la licencia. Y a estos efectos, distingue las siguientes cuestiones:
a).- Pronunciamiento de la "legalidad formal": Considera el Juez que: i) la licencia consta como legal a todos los efectos en el propio expediente administrativo porque no existe ninguna resolución impidiendo la concesión de la licencia, o declarando la nulidad de la licencia ya otorgada; y ii) mientras la licencia conste como legal a todos los efectos en el propio expediente administrativo, no se puede acreditar que concurriere mala fe en la mercantil demandada.
Sin embargo, consta en el expediente administrativo que la licencia se ha concedido, y no que éste sea legal, lo cual tan solo se presume, salvo prueba en contrario, constando informe elaborado por Don Martin, Arquitecto Adjunto al Jefe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella (STOU), el 17 de julio de 2003, en el que expresa que " el Proyecto no se ajusta e incumple las determinaciones del Plan..." (Documento 9 de la demanda); es decir, el Ayuntamiento de Marbella no debió conceder nunca la licencia de obras a PROSAVI por no ajustarse el Proyecto a la ordenación urbanística vigente de aplicación.
b).- Pronunciamiento de la "legalidad material": El Juez de instancia se limita a recoger, pero sin hacer suya, la conclusión de ilegalidad de la licencia a la que llegaron tanto el perito propuesto a su instancia, como el perito judicial, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Málaga; pero si hubiese ejercido plenamente su potestad jurisdiccional y con base al artículo 42.1 de la LEC, hubiera entrado a conocer, con carácter prejudicial, de la legalidad o ilegalidad de la licencia.
c).- Del pronunciamiento de la sentencia apelada que trata de las "consecuencias de la ilegalidad de la licencia": La licencia 557/2003 habilita dos infracciones urbanísticas muy graves y el Ayuntamiento de Marbella tiene la obligación de revisarla de oficio, y de suspender su eficacia y paralizar inmediatamente los actos que estén ejecutándose a su amparo.
-
- Del error sufrido por NYESA GESTION, S.L.: Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y las cualidades objetivas de los contratos, la actuación de NEYSA previa al otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa creyendo erróneamente que la licencia era legal, debe calificarse acorde a la diligencia que le era exigible, siendo absolutamente desproporcionada la exigencia de una diligencia mayor.
-
- De la mala fe de la demandada: Discrepa de la argumentación contenida en la sentencia en cuanto al pronunciamiento referido a que no se puede acreditar que concurriese mala fe en la mercantil demandada (PROSAVI) mientras que la licencia conste como legal a todos los efectos en el propio expediente administrativo, porque para que una licencia sea ilegal basta con que contravenga la ordenación urbanística vigente, y para que el vendedor de una finca y un proyecto con licencia ilegal tenga mala fe, basta con que el vendedor, conozca la ilegalidad y la oculte al comprador, sin que sea necesaria en ningún caso una declaración expresa de su ilegalidad.
A mayor abundamiento Don Benedicto, Abogado de PROSAVI, manifestó que " el Ayuntamiento de Marbella concedió a PROSAVI la licencia solicitada porque lo habían pactado", cuando las licencias no pueden ser objeto de contrato, y solo pueden concederse o no en función de que el proyecto se ajuste o no a la ordenación urbanística de aplicación, por lo que no debe quedar ninguna duda de que PROSAVI conocía que la licencia otorgada era ilegal.
-
- De la acción de resolución del contrato: Muestra su discrepancia con el argumento esgrimido por el Juzgador de instancia en el sentido de que fuera necesario que PROSAVI conociese tales impedimentos urbanísticos al tiempo de celebrarse la compraventa, pues según moderna jurisprudencia, ".... para la resolución del contrato es suficiente que se fruste el fin del contrato por la otra parte (....) sin que sea preciso que el contratantes incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento ( STS 14 de mayo de 1992 ).....".
-
- Del claro incumplimiento por PROSAVI de una obligación contractual, que debe dar lugar, al menos, a la estimación parcial de la demanda.
Y ello porque no todas las acciones de indemnización de daños y perjuicios ejercidas son derivadas de la estimación de las acciones de anulabilidad y resolución de la Escritura Pública de Compraventa de 30 de julio de 2003; porque concretamente la acción de indemnización del importe de 162.273 euros, como precio satisfecho a ARCHIPLAN, S.L. por el nuevo Proyecto de Ejecución, más los intereses legales desde su efectivo abono, y subsidiariamente, desde la interpelación judicial, NO ES ACCESORIA de las acciones de anulabilidad y resolución.
-
- De la condena en costas en primera instancia.
Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.
El primer motivo de impugnación esgrimido por la entidad NYESA GESTION, S.L. se refiere a " la obligación de conocer de la cuestión prejudicial administrativa para ejercer correcta y plenamente la potestad jurisdiccional en el pleito civil". En efecto, sostiene la apelante que el Juzgador de instancia comete dos errores, a saber: a) considerar que es necesario que la ilegalidad de la licencia sea declarada por el propio Ayuntamiento concedente, o por los Tribunales de lo Contencioso- Administrativo competentes, para que produzca el efecto de impedir el cumplimiento para esta parte del fin económico del contrato; y b) estimar que el artículo 42.1 de la LEC no es aplicable.
Y en el supuesto de autos manifiesta que el Juez de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS 313/2013, 6 de Mayo de 2013
...S.L. , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª) de fecha 17 de junio de 2010, en Rollo de Apelación nº 686/2009 dimanante de autos de juicio ordinario número 1095/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, en virtud de demanda......
-
SAP Málaga 601/2013, 28 de Noviembre de 2013
...contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª) de fecha 17 de junio de 2010, en el Rollo de Apelación nº 686/2009 dimanante de autos de juicio ordinario número 1095/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, en virtud de demanda int......
-
ATS, 12 de Abril de 2011
...contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 686/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1095/2007 del Juzgado de primera instancia nº 2 de los de - Mediante diligencia de ordenación d......
-
Sentencia TS, 24 de Mayo de 2011
...contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 686/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1095/2007 del Juzgado de primera instancia nº 2 de los de Dicho Auto fue notificado a las parte......