ATS, 30 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2015:4267A |
| Número de Recurso | 3970/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 1199/12 seguido a instancia de D. Jose Miguel contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 2 de octubre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de diciembre de 2014 se formalizó por la Letrada Dª Amalia Robles Ramos en nombre y representación de D. Jose Miguel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de febrero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 02/10/2014 (rec. 1110/2014 ), revoca la de instancia declarando que el demandante tiene derecho a percibir la prestación contributiva de desempleo desde la fecha en que aquella le fue inicialmente reconocida por la Entidad demandada. Tal como quedan redactados en suplicación los hechos probados, consta que el actor prestó sus servicios como trabajador fijo discontinuo con un periodo de ocupación cotizada en la campaña hortofrutícola de, aproximadamente, octubre de cada año a junio del año siguiente. Al cese de la campaña hortofrutícola en el día 19 de junio de 2012, solicitó las correspondientes prestaciones por desempleo, por considerar que se encontraba en situación legal de desempleo aportando certificado de Empresa que acredita todos los días de cotización efectuados en la última campaña y que no han sido consumidos por el reconocimiento de un derecho a prestación anterior, ascendiendo a un total de 307 días cotizados, e igualmente se hace constar en el Certificado de Empresa que el total de días "Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de la suspensión/extinción en la empresa es de "0 días". Entre los días cotizados y los días naturales de duración del contrato, existe una diferencia de 19 días. El trabajador demandante pretende iniciar el derecho a la prestación por desempleo a partir del día siguiente de la fecha del cese en la empresa, mientras que por el SPEE se estima que los 19 días que exceden del computo del los días naturales de trabajo efectivo, deben ser calificados como vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, lo que conlleva que la fecha de inicio del derecho a la prestación es al día siguiente a la conclusión de dichas vacaciones. La Sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda, y declara el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo contributivo a partir del 20 de junio del 2012 , en lugar del reconocido por el Servicio Público de Empleo, a partir del 13 de julio del 2012. Se aprecia afectación general a los efectos del acceso a suplicación, puesto que la controversia afecta a todos los trabajadores incluidos en el sistema especial de cotización de frutas y hortalizas e industria de conservas y vegetales que prestan sus servicios como fijos discontinuos, para las distintas campañas de recogida y conservación de las frutas y hortalizas, a fin de determinar si la prestación de desempleo debe comprender desde el día siguiente al cese en la actividad, o desde el día siguiente a la finalización de las vacaciones, cuando ha existido cotización por aquellas, en aplicación del coeficiente de 1'33, excediendo los días cotizados a los días naturales de contratación.
Para la correcta comprensión de la temática suscitada es preciso tener en cuenta que el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991 dispone lo que sigue: «A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras y de periodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado. A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes». Por su parte, según los artículos 207 y 208.4 LGSS , se encuentra en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos que cesan en la actividad de temporada en la empresa, es decir, cuando se carece de ocupación efectiva, lo que debe ser acreditado por la empresa mediante la oportuna comunicación escrita donde se especificará la causa que ampara el fin de la actividad. Y, según disponen los artículos 209 y 210.4 LGSS , el derecho a la prestación por desempleo nacerá cuando se produzca la situación legal de desempleo y se solicite en plazo legal.
La Sala de suplicación acoge la tesis del SPEE cargando las tintas sobre el hecho de que en el certificado de empresa que obra en los autos se puede leer bajo el epígrafe de "bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral", tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican: "Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero". Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ("base de cotización"), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble. Además, la empresa ha cumplido con sus obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar --por ello pone "cero"--, pero no consta que el trabajador haya "disfrutado" las vacaciones anuales y retribuidas con "anterioridad a la extinción de la relación laboral", y por ello, el nacimiento del derecho a la prestación por desempleo ha de surgir, a entender de la Sala, una vez que haya trascurrido dicho periodo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, insistiendo en su pretensión y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 17/07/2014 (rec. 1170/2014 ), que también se pronuncia sobre la fecha en la que el beneficiario está en situación de desempleo, cuando no ha disfrutado del periodo de vacaciones durante su trabajo como fijo discontinuo y, por tanto, las vacaciones se disfrutan una vez que termina la campaña. Declara la sentencia que en el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, o con anterioridad a la finalización de la actividad de temporada o campaña de los trabajadores fijos discontinuos, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período. Manteniendo así la misma doctrina que la resolución ahora recurrida. Ahora bien, para la solución del caso concreto la Sala especifica, sin embargo, que a estos efectos, el citado período deberá constar en el certificado de empresa, y en este caso el certificado de empresa en la casilla correspondiente a días pendientes de disfrutar por vacaciones se escribe cero. Y ante estas circunstancias, entiende la Sala que carece de toda base legal retrasar el percibo de la prestación por desempleo al no darse el presupuesto de hecho. Por lo tanto, si en el certificado de empresa se contemplan días de vacaciones no disfrutados, la situación de desempleo nace después de disfrutados estos días.
De lo expuesto se deduce que en realidad las sentencias aplican la misma doctrina si bien a hechos no exactamente iguales, siendo las diferencias concurrentes las que determinan que el fallo no coincida. Así en el caso de contraste como en el certificado de empresa no se contemplan días de vacaciones no disfrutados, la situación de desempleo se entiende que nace al finalizar la prestación de servicios -advirtiendo expresamente la sentencia que «no consta en el relato de hechos probados dato alguno de los que podamos concluir que nos encontremos ante una situación en la que el actor tenía vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas con anterioridad a la finalización de la campaña»--. Por el contrario, en el caso de autos se fija el momento de nacimiento del derecho a desempleo una vez disfrutadas las vacaciones porque de los hechos probados se deduce que hay vacaciones sin disfrutar, pues en el certificado de empresa se puede leer bajo el epígrafe de "bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral", tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, se añade: "Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero". Lo que implica, a entender de la Sala, que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ("base de cotización"), que la empresa ha cotizado por las vacaciones y no tiene que volver a cotizar por ellas, pero sin que conste que el trabajador las haya disfrutado con anterioridad a la extinción.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Amalia Robles Ramos, en nombre y representación de D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 2 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 1110/14 , interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Almería de fecha 29 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 1199/12 seguido a instancia de D. Jose Miguel contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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