ATS 717/2015, 30 de Abril de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), se ha dictado sentencia de 15 de octubre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 9/2014 , dimanante del sumario 2/2013, por la que se condena a Constantino , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual, con penetración, previsto en el artículo 181.1º.2 º y 4 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Juliana ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a distancia inferior a 100 metros y de comunicase con ella, por tiempo de nueve años; como autor, criminalmente responsable, de dos delitos de abusos sexuales, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a Gregoria ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a distancia inferior a cien metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por uno de ellos, por plazo de cuatro años; y, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a Violeta . a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, a distancia inferior a 100 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años y de indemnizarles, a Gregoria ., y a Violeta ., en la cantidad de 5.000 euros, a cada una de ellas y a Juliana ., en la cantidad de 30.000 euros, por los daños morales ocasionados y al pago de las costas procesales causados.

Contra la mencionada sentencia, Constantino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Pérez-Mulet Díez Picazo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de la proscripción de la indefensión y de un derecho a un proceso con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado de a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Magistrado Señor Don Alberto Jorge Barreiro.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de la proscripción de la indefensión y de un derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aduce que se acordó oír a las perjudicadas Juliana . y Gregoria ., con fecha 14 de junio de 2013, para el día siguiente, dado que tenían programada la vuelta a su país, dos días más tarde. La parte recurrente impugnó esta decisión por vulnerar los principios de contradicción e interdicción de la indefensión.

   Argumenta que esta medida rompe, unilateral y arbitrariamente, el principio de contradicción e inmediación y que las únicas pruebas válidas son aquéllas que se practican en el acto de la vista oral.

2. La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho , expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la sentencia de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde ( Sentencias Van Mechelen y otros y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992 ) ( STS de 24 de marzo de 2015 ).

3. Del examen de las actuaciones, se desprende que las denunciantes, todas ellas residentes en el Reino Unido, tenían previsto el retorno a su país para el día 16 de junio de 2013, esto es, escasos días después de los hechos. Por ello, el Juzgado de Instrucción acordó, en el auto de incoación, tomarles declaración, con carácter de prueba preconstituida, como así se hizo, en presencia de la defensa del acusado.

   Aunque tiene razón el recurrente en que, como pauta general, la prueba válida es aquélla que se practica en el acto de la vista oral, esta Sala, en la misma línea que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha aceptado la existencia de excepciones, cuando por razón justificada, el testigo, previsiblemente, no estará a disposición de los Tribunales (así, sentencia de esta Sala 12 de marzo de 2014 y sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 2001 ). Así ocurre en el presente caso. Las denunciantes son ciudadanas extranjeras, con residencia en el Reino Unido, por lo que era muy probable que no pudiesen declarar en el acto de la vista oral. Se trata, por lo tanto, de una de las excepciones clásicamente admitidas por esta Sala. En todo caso, la prueba preconstituida se practicó con intervención de las partes, que pudieron someter a las testigos a interrogatorio cruzado, asegurando, así, el efectivo respeto del principio de contradicción.

   De todo ello, se concluye que no se le mermaron a la parte recurrente sus capacidades defensivas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Aduce insuficiencia de la prueba practicada para fundamentar una sentencia condenatoria. Señala que las declaraciones de la víctima Violeta . fueron contradictorias de raíz, particularmente en lo que se refiere al hallazgo de trazas de benzodiacepina en el análisis de orina a que se le sometió. Tras manifestar que se trataba de una sustancia que el inculpado o Jose Francisco . le había introducido subrepticiamente en la bebida, para, finalmente, admitir que consumía, en aquellas fechas, "Diacepán".

   Considera, de todo ello, que la testigo no era fiable y su testimonio no podía servir de fundamento para una sentencia condenatoria.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) dictó sentencia condenatoria, basándose en los siguientes hechos declarados probados.

   Constantino regentaba el establecimiento denominado "Bar Casaefe", sito en el Puerto Deportivo de Fuengirola.

   El día 7 de mayo de 2013, Constantino contrató a Violeta . para que trabajara promocionando su negocio en una fiesta, que se celebraba en un barco atracado en el Puerto. En el curso de esa fiesta, Violeta cayó al mar por la borda debido al alcohol o a las sustancias que había ingerido, y tras ser rescatada por el procesado y por su amigo Jose Francisco . fue conducida al bar "Casaefe", donde el acusado le tocó por distintas partes de su cuerpo, a pesar de que ella le pedía que dejara de hacerlo.

   En la madrugada del día 13 de junio de 2013, Constantino , que había quedado con Jose Francisco ., coincidió en la discoteca "Mai Tai" de Fuengirola con Gregoria . y Juliana . encontrándose la primera en estado de embriaguez, hasta el punto de que, apenas, podía mantenerse en pie. Constantino y Jose Francisco propusieron a Juliana que fuera con Gregoria a su local, a lo que aquélla accedió.

   Una vez en ese establecimiento, que estaba cerrado al público, Constantino y su amigo dejaron tumbada a Gregoria en un colchón existente en la parte trasera del negocio y, seguidamente, le ofreció a Juliana . un cigarro que, según le dijeron, contenía cannabis, aunque nada más darle una calada, cayó en un estado de casi total inconsciencia, no pudiendo moverse.

   Aprovechando estas circunstancias, ambos varones le tumbaron en el mismo colchón donde estaba Gregoria , y allí fue penetrada vaginalmente por la espalda en dos ocasiones, una de ellas, al menos, por Constantino , que, en todo momento, permaneció junto a las jóvenes, facilitando la conducta que llevó a cabo su amigo.

   El acusado, aprovechando la situación en que se encontraban las dos mujeres, con sus facultades intelectivas y volitivas seriamente afectadas, realizó varias fotografías de la zona genital de ambas, sin que ellas pudieran oponer resistencia alguna.

   La Audiencia basó su pronunciamiento condenatorio en las siguientes diligencias de prueba:

   i) En primer lugar, la declaración prestada como prueba preconstituida por Juliana , ante el Juez de Instrucción, con intervención de la partes, que fue grabada y visionada en el acto de la vista oral y que, además, fue transcrita totalmente en actuaciones. Manifestó que conocieron en la discoteca a Jose Francisco y a Constantino ; que ella fue al servicio, y que, cuando regresó, el acusado estaba abrazando a su amiga, que se encontraba fuertemente embriagada. Entonces, la testigo expresó su deseo de dirigirse al hotel, pero que el acusado le dijo que, en el estado en que se encontraba Gregoria , ningún taxi les cogería y les ofreció ir a su establecimiento para que aquélla se recuperara un poco; que una vez en el local de Constantino y, tras acostar a Gregoria en el colchón, le dieron una calada de lo que decían que era un porro, si bien empezó automáticamente a sentirse mareada, aprovechando los acusados para penetrarle por vía vaginal, sin que, por la oscuridad, pudiese saber cuál de los ellos; que, acto seguido, fue al servicio, donde vomitó, y, a la vuelta, se encontró a su amiga con la falda subida y que intentó protegerle, poniendo la pierna sobre su amiga, pero que no pudo y que volvió a ser penetrada por vía vaginal, sin que tampoco pudiera identificar quién fue. La Sala de instancia estimó que la declaración de Juliana era persistente y firme, plenamente creíble, por estar, además, rotundamente corroboradas por las pruebas que, a continuación, se relacionan. Por su parte, y dado su estado, Gregoria no podía recordar nada de los hechos ocurridos.

   ii) En segundo lugar, el resultado de las pruebas periciales practicadas del Servicio del Biología del Departamento de Sevilla del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ratificado en el acto de la vista oral. En el segundo de ellos, se hallaron trazas de ADN masculino en dos de las tomas vaginales realizadas a Juliana . ese mismo día y, en ellas, se identificó un haplotipo de cromosoma que coincidía con el de Constantino . La perito también respondió, a la pregunta de la defensa del acusado, sobre la posibilidad de contaminación por contacto de la ropa interior de Juliana con restos biológicos de Constantino . La experta calificó esa posible contaminación de muy difícil, dado que las muestras eran intervaginales. Esta opinión se refrendaba aún con mayor fuerza por la declaración de la médico, en la vista oral, que realizó la toma de muestras.

   iii) En tercer lugar, las dieciocho fotografías que el acusado tenía almacenadas en su teléfono móvil y que obran en actuaciones a los folios 90 y siguientes. En ellas, se veía a las mujeres en actitudes que se compatibilizaban con el relato de hechos mantenido por Juliana , así, fotos de su sexo y glúteos, con dos manos, de distinta textura (correspondientes a las dos personas presentes, Jose Francisco , menor de edad, cuando sucedieron los hechos y las del acusado), tocándoles y abriéndole el sexo y, entre ellas, una foto en la que ambos acusados se retrataban junto al órgano sexual de la mujer, mientras uno de ellos hacía el signo de la victoria y el otro sacaba la lengua, y otras de Gregoria , con la falda subida, y profundamente dormida. En una de ellas, incluso se veía una foto de Juliana poniendo la pierna encima de Gregoria , tal como ella relató que hizo para protegerle.

   iv) En lo que se refería a los hechos cometidos contra Violeta ., la Sala declaró que no podía darse por probado que el acusado le suministrara sustancias estupefacientes, dentro de una bebida, como mantenía la mujer. El Tribunal se basaba para ello, en los resultados de la presencia de benzodiacepinas detectados en el análisis de orina que se le practicó, y en las declaraciones de la propia testigo que reconoció que, en los días previos, había estado consumiendo "Diacepán". Esto no obstante, teniendo en cuenta la firmeza de la declaración de la testigo, su persistencia y la ausencia de indicio alguno que hiciera pensar en una denuncia por motivo malintencionado o enemistoso, y la coherencia de los hechos relatados por Violeta con los sucesos que tuvieron lugar, a continuación, con las otras dos testigos, la Sala concluyó que su declaración era creíble.

   De todo cuanto se ha relatado, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido en numerosas ocasiones a la declaración de la víctima capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 20 de marzo , 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ). En el presente supuesto, las corroboraciones de que goza la declaración de Juliana son contundentes y se apoyan en evidencias objetivas, científicamente comprobadas, que le otorgan singular credibilidad.

   Por otra parte, y en lo referente a la alegación que el recurrente plantea sobre la aplicación del principio in dubio pro reo, no hay, base alguna para sostener su vulneración. No se aprecia expresión, frase o término, en la sentencia, que apunte a que el Tribunal albergó dudas razonables sobre un aspecto fáctico perjudicial para el recurrente, y que, pese a ello, lo declarase como probado.

   La doctrina reiterada de esta Sala ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997 , entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). La valoración que de la prueba realiza el Tribunal de instancia no deja resquicio a la duda.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error, los informes periciales de 13 de junio de 2013, en los que se hace constar que tanto Juliana . como Gregoria .no presentaban "señales lesivas violentas a nivel corporal" y los análisis de orina, que se les practicaron solamente unas horas después de haber ocurrido los supuestos hechos y que dieron resultados negativos a alcohol y droga. De ello, considera que se acreditó que, con respecto a Gregoria . y a Juliana ., no se empleó droga ni hubo rastros de agresión sexual y, en consecuencia, debió aplicarse el principio in dubio pro reo.

2. La prosperabilidad de la vía del error en la apreciación de la prueba, según reiterada jurisprudencia de esta Sala exige la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.( STS de 12 de marzo de 2015 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no acreditan error alguno. No son literosuficientes. La ausencia de señales lesivas no resulta incompatible con la valoración realizada por la Audiencia, en especial, si se tiene en cuenta que el acceso sobre las mujeres no se logra por violencia o intimidación, sino abusando de su incapacidad e inconsciencia. En lo que se refiere a la inexistencia de restos de droga, la Sala, respecto de Violeta , no lo dio por probado en atención, precisamente, a la alegación que realiza la defensa del acusado y, respecto de Gregoria y de Juliana , era extremo indiscutido que la primera se encontraba, particularmente, muy ebria, sin que se imputase al acusado que fuese quien le suministró la bebida.

   Así se desprendía de las declaraciones de la propia Juliana ( no de Gregoria , que no recordaba nada de lo sucedido), de las fotografías incorporadas a actuaciones así como de las propias manifestaciones del acusado. Recuérdese que el propio acusado es quien, en el curso de la fiesta, les ofrece a Juliana y a Gregoria que vayan a su local, para que ésta última se despeje y quien le convence a aquella de que desista de pedir un taxi, porque, en el estado que se encuentra su amiga, no les aceptarán.

   En definitiva, los documentos señalados, estaban contradichos por otra prueba de signo contrario y, tampoco, demostraban, sin resquicio alguno para ulteriores interpretaciones, que el Tribunal hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .