ATS 666/2015, 7 de Mayo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:4102A |
| Número de Recurso | 338/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 666/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sección 2ª), en el Rollo de Sala 44/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 132/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2014 en la que se condenó a Modesto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.120 , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuarenta y cinco días de privación de libertad.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Alfonso de Murga y Florido, actuando en representación de Modesto , con base en tres motivos:
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- Por vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la CE , al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .
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- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por indebida inaplicación de la atenuante analógica de toxifrenia, del art. 21.7 CP .
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- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ., muy cualificada o como atenuante o analógica al amparo del art. 21.7 CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
A) El recurrente alega en el primer y segundo motivos del recurso vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la CE , al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .; e infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por indebida inaplicación de la atenuante analógica de toxifrenia, del art. 21.7 CP .
Con independencia de las vías casacionales propuestas, el recurrente considera que no existe prueba de cargo suficiente respecto a que su conducta sea constitutiva del delito por el que se le condena. Y que el Tribunal tuvo a su disposición informes del Instituto de Toxicología, que permiten acreditar su toxifrenia, lo que le habría dado lugar a la aplicación de la atenuante cuanto menos analógica del art. 21.7 CP .
Su conducta estaría justificada por lo que se denomina un "consumo compartido". Se dispuso para su acreditación de un acta de manifestación notarial.
Unificamos ambos motivos y procedemos a su análisis desde la perspectiva de la infracción del derecho constitucional citado.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Consta en los Hechos Probados de la Sentencia que sobre las 22,07 horas del día 09/09/2009, en la avenida Pere Matutes Noguera, frente al hotel Mare Nostrum de Ibiza, el acusado fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando tenía en su poder, en el interior de un bolsillo interno del pantalón, una bolsa conteniendo 100 pastillas de MDMA, con un peso total de 21,92 gramos, una pureza del 26,90% y un valor de mercado de 1.040 . Se trata de una sustancia psicotrópica que tenía el acusado para destinarla a la venta a terceras personas.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales del agente de policía que intervino, en el sentido de los Hechos Probados.
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- El dictamen del laboratorio relativo al análisis y pesaje de la sustancia intervenida, así como el de la valoración de la misma.
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- Informe forense de reconocimiento de detenido en el que el acusado manifiesta ser consumidor de hachís, cocaína, éxtasis y cristal, y en el que se procedió a recoger muestras, que fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, concluyendo que ha consumido cocaína conjuntamente con alcohol, en los dos meses anteriores a la toma de muestras, precisando que los consumos de cocaína son de intensidad moderadamente alta.
El Tribunal confronta todos estos elementos con la versión ofrecida por el acusado, que si bien reconoce la tenencia de las pastillas manifestó que las había comprado quince minutos antes, por 300 euros, que le habían dado 4 personas, y que era consumidor de dicha sustancia así como de cocaína. Consideró nulo el valor de la manifestación de un testigo propuesto por la defensa, contenida en un acta notarial aportada en el juicio, pues pudiendo, no compareció en el acto de la vista, entendiendo que carece de fuerza probatoria, al no haber sido sometida a contradicción dichas declaraciones.
Ante la indiscutida tenencia por el acusado de la sustancia descrita, el Tribunal razona lógicamente, y de acuerdo con las máximas de la experiencia que la sustancia estaba destinada a la venta a terceros, descartando que la misma lo fuera para un consumo compartido.
Las nuevas alegaciones del recurrente, para reforzar su versión de que se trató de un acto de tenencia de droga para un consumo compartido, no desvirtúan los elementos acreditados en la sentencia y valorados en la misma.
De acuerdo con una reiterada Jurisprudencia la apreciación del consumo compartido, para determinar la atipicidad de la conducta, debe ser tomada en consideración de manera restrictiva.
Todos los indicios apuntados, no concuerdan con el que el acusado mediante la recaudación del dinero de terceras personas, fuese quien consiguiese la droga para entregarla a sus amigos, los consumidores. Se desconoce cuándo se produjo la adquisición de la sustancia, para plantear un curso temporal inmediato entre el acto de adquisición y el consumo compartido. Lo que verdaderamente pagó por ella, pues afirmó haber abonado 300 euros, cuando la droga fue valorada en 1000 euros. Y finalmente se desconocen las características y la identidad de los amigos, al margen del citado testigo que no compareció, de cara a configurar la nota de adicción de los mismos.
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En cuanto a la inaplicación indebida de la atenuante de toxifrenia, de acuerdo con la Sentencia recurrida, y analizando los informes de los que dispuso el Tribunal, citados anteriormente, no consta en autos elemento alguno que permita considerar que el acusado padeciera una adicción grave, ni que tuviera ninguna relación en la motivación delictiva. El Tribunal en ningún momento se ha apartado de los informes, como alega el recurrente, y es claro que no se dispone de la necesaria acreditación de la afectación en la capacidad de culpabilidad en el momento de los hechos por una ingesta abusiva, una drogodependencia, o un síndrome de abstinencia.
Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación incluyendo la analógica del sujeto, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.
La conclusión del Tribunal que deniega la aplicación de la atenuante solicitada, debe ser ratificada por este Tribunal.
Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 884, nº 3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente la infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ., muy cualificada o como atenuante o analógica al amparo del art. 21.7 CP .
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.
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Hemos dicho de manera reiterada que para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas deben concurrir los requisitos del carácter extraordinario e indebido de la dilación; su no atribuibilidad al propio inculpado; y la falta de proporción con la complejidad de la causa.
El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.
Del análisis de la causa, se desprende que han transcurrido algo más de 5 años desde la comisión de los hechos hasta el dictado de la sentencia. De acuerdo con el recurrente desde que se recibe el resultado del análisis de drogas, en junio de 2010, hasta que se persona en el Juzgado el propio acusado para dar su teléfono, en septiembre de 2011, trascurre más de un año, sin que se haya efectuado diligencia alguna, fecha en la que se le designa letrado y procurador, dictándose en abril de 2012 el auto de Procedimiento Abreviado, y en marzo de 2013 el auto de apertura de Juicio Oral, remitiéndose el 2 de abril de 2013 las diligencias a la Audiencia Provincial, que dicta la sentencia el 20 de noviembre de 20014. Si bien pudiera aceptarse un cierto retraso en la actividad desarrollada por el juzgado, en cualquier caso consta que ha habido una continuidad en las actuaciones procesales, sin solución de continuidad, por lo que debe descartarse un retraso extraordinario e injustificado. En consecuencia, no cabe aplicar la atenuante solicitada.
En cualquier caso, la pena impuesta se encuentra en la mitad inferior del marco legal establecido para el delito del art. 368 CP ., superando en 9 meses la pena mínima, justificando el Tribunal la misma por la gravedad de los hechos, dada la cantidad de droga incautada. Dicha pena, aun incluso en el supuesto en el que se hubiera apreciado la atenuante propuesta, habría sido adecuada a las pautas dosimétricas legales y resultaría proporcional a la gravedad del hecho y las circunstancias personales del acusado.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
