SAP Valencia 385/2008, 28 de Noviembre de 2008
| Ponente | DOMINGO BOSCA PEREZ |
| ECLI | ES:APV:2008:5459 |
| Número de Recurso | 50/2008/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 385/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 385/2008
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. Domingo Boscá Pérez
Magistrados:
Dª. Beatriz Goded Herrero
Dª. Isabel Sifres Solanes
En la ciudad de Valencia a veintiocho de noviembre de 2008.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa Sumario instruido con el nº 28/2007, por el Juzgado de Instrucción de Valencia nº 9, y seguida por delito relativo a la salud pública, contra Daniel , hijo de Floresmiro y Silvia, con pasaporte nº NUM000 , nacido en Cali Valle (Colombia) el día 4 de marzo de 1989, y vecino de Valencia, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, de que estuvo privado los días 17 y 18 de abril de 2007; contra Carlos Manuel , hijo de Pastor y Rebeca, con pasaporte nº NUM004 , nacido en Tumaco Narino (Colombia) el día 22 de marzo de 1968, y vecino de Valencia, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales apreciables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, de que estuvo privado el día 10 de mayo de 2007; y contra Jaime , hijo de Leovigildo y Alejandrina, con pasaporte nº NUM005 , nacido en Buenaventura Valle (Colombia) el día 5 de octubre de 1969, y vecino de Villanueva del Pardillo (Madrid), con domicilio en CAMINO000 nº NUM006 , nº NUM003 puerta NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, de que estuvo privado el día 10 de mayo de 2007.
Han sido partes el M.F., representado por el Iltmo. Sr. Don Luis Sanz Marqués, y los mencionados acusados representados por las procuradoras doña Inmaculada Rubio Escolano, doña María Gutiérrez Cubells y doña Desamparados Calatayud Moltó y defendidos por los letrados don Pablo Tamarit Villar, don Manuel Esteban Pascual y don Álvaro Aleixandre Ortí, y ponente el presidente D. Domingo Boscá Pérez, quién expresa el parecer del Tribunal.ANTECEDENTES DE HECHO
En sesión que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2008, se celebró ante este tribunal juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en el acta de juicio.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los arts. 368 y 369.1.10ª del Código Penal , y acusando como responsables criminalmente del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les condenara a las penas de nueve años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de 150.000 euros, y pago por terceras partes de las costas procesales causadas.
Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron su absolución, por no constituir los hechos enjuiciados delito alguno, y por resultar nula la diligencia de apertura del paquete que contenía la droga en los servicios aduaneros del aeropuerto de Madrid, y con ello todas las actuaciones del atestado y lo que sus autores declaran como testigos en juicio.
HECHOS PROBADOS
El día 19 de marzo de 2007 fue detectado en los servicios de aduana del aeropuerto de Barajas, en Madrid, un paquete en que constaba como remitente una señora desde Hipermas de Guadalupe (Costa Rica), y como destinatario Miguel , con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 puerta NUM003 de Valencia. En la etiqueta en que aparecían los datos del envío por servicio postal, consta un recuadro sombreado en color verde en el que se especifica el contenido del paquete como "peluche, targeta un juego de bebe", y como la Unidad de Análisis de Riesgo de aquella aduana detectó por medio del scanner la presencia de una masa en el interior del paquete que pudiera tratarse de alguna sustancia tóxica, obtuvo autorización de los mismos servicios para la apertura del paquete, a fin de comprobar su contenido conforme a lo manifestado por el remitente, con el resultado de observar una sustancia granulada en el interior de la cabeza y extremidades del peluche que dio resultado positivo al detector de cocaína, por lo que se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid auto autorizando la entrega controlada del paquete en destino.
Tras algún intento anterior fallido la diligencia se llevó a cabo en aquel domicilio de Valencia antes citado el día 17 de abril de 2007, sobre las 10'35 horas, y se entendió con un joven de 18 años, el procesado Daniel , recién levantado de la cama, y que allí convivía con su madre, el compañero de su madre Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales apreciables a efectos de reincidencia, y el también procesado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de la madre de Daniel .
En cuanto el agente de la guardia civil que actuaba como si de un empleado de correos se tratara preguntó por el destinatario del paquete, dijo Daniel no conocerle, ante lo que el agente hizo ademán de retirarse, preguntando Daniel sobre el lugar de origen de ese paquete, y como le informara el agente que se trataba de Costa Rica, decidió Daniel recibirlo porque podría ser para su tío Jaime , ya que éste había vivido en Costa Rica hasta unos meses antes.
En cuanto al destinatario del paquete, el tal Miguel , se trata de una persona de nacionalidad colombiana, como los acusados, compañero de trabajo durante un tiempo del acusado Carlos Manuel que, precisamente por razones laborales, tuvo a su disposición documentación personal de su compañero, del que sabía por tanto el nombre y otras circunstancias.
No consta que Jaime ni Daniel supieran siquiera de la existencia del ciudadano Miguel , o su nombre, ni que Daniel supiera del contenido del paquete, mientas que Carlos Manuel facilitó a la persona que lo remitió desde Costa Rica el nombre des destinatario y la dirección a que el envío se efectuó.
E cuanto al paquete, finalmente, contenía 797 gramos de cocaína con un grado de pureza del 34'8%, sustancia que podía adquirir en venta el valor de 49.166 euros.
Al modificar sus conclusiones la defensa del acusado Carlos Manuel , y a esa petición seadhieren también las otras dos defensas, propone la nulidad de todo lo actuado en el atestado y, en cascada, de toda la prueba practicada en juicio, porque el paquete que contenía la droga se habría abierto por los servicios de aduana del aeropuerto de Barajas con la autorización del Jefe de ese departamento y sin intervención judicial alguna, por lo que si fue el hallazgo de la droga la noticia que propició la investigación y el acceso al resto de las pruebas practicadas en juicio, todas ellas deben quedar afectadas de nulidad en aplicación de la ya clásica doctrina de los frutos del árbol envenenado.
Obviamente esas consideraciones se establecen sobre la premisa de tratarse de un envío postal el paquete de constante referencia, y su apertura sin autorización judicial flagrante infracción del derecho al secreto de las comunicaciones de esa clase. No son así las cosas, y la cuestión viene resuelta de lejos en abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina constitucional; resumen de una y otra es el ATS Sala 2ª de 7 junio 2007 : " B) Esta Sala, como recuerda recientemente la S.T.S. 323/06 , ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los arts. de la LECrim., que regulan la apertura de la correspondencia (entre otras SS. 10.3.99, 22.10.92,
27.1.94 y 23.2.94 ). También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General de 9.4.95 , se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia -aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92), cuando afirma la prohibición de "no incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal" (SSTS. 14.9.2001,
8.3.2000, 14.10.99, 25.1.99, 13.10.98, 15.4.98, 14.4.97, 5.10.96, 1.12.95 ). Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99 3712 , 1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las S.S.T.S. 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a...
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