STSJ Comunidad Valenciana 1338/2008, 23 de Diciembre de 2008
| Ponente | RAFAEL SALVADOR MANZANA LAGUARDA |
| ECLI | ES:TSJCV:2008:8157 |
| Número de Recurso | 403/2007/ |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1338/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1338/2008
Rollo de apelación num. 403/07
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Sentencia número 1338 /2.008
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Juan Climent Barberá
Don Rafael S. Manzana Laguarda
_____________________________
En la Ciudad de Valencia, a veintitres de diciembre de dos mil ocho.-
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 403/07, interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia num. 88/07, de 28/marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo número 248/05; y habiendo sido partes en el recurso, la referida Administración apelante y como apelada, Dª. Julieta ; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael S. Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.
Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, con el siguiente fallo: "Que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Julieta contra la Resolución de 10.03.05 de la Directora de la Administración 46/01 de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución de 01-02-05, debo anular y anulo ambas resoluciones por no ser conformes a derecho y declarar que la actora debe estar encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos desde el uno de enero de 2005; y sin expresa imposición de las costas"
Por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el Juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.
El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día 10 de diciembre de 2.008, en cuya fecha y días sucesivos tuvo lugar.
En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
La recurrente solicitó el 28/diciembre/04 el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajadora por cuenta ajena o asimilada, por su actividad de administradora y socia de la empresa de carácter familiar Alquileres Rayfran SL, siéndole denegada por la TGSS por entender que posee el control societario conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 27.1.in fine de la LGSS en redacción dada por la Ley 50/98, al tiempo que tramita su alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos (RETA); confirmada en alzada dicha resolución y recurrida en sede jurisdiccional, la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia acoge su recurso, entendiendo que no cabe aplicar las presunciones establecidas en la referida Disposición Adicional dado que la actora no posee el capital social a que se refiere dicha norma, ni convive con el resto de socios, y del hecho de tener otorgados amplios poderes de representación y gestión no supone por sí solo que posea el control real y efectivo de la sociedad; asimismo declara su encuadramiento en el Régimen General, como asimilada a trabajadora por cuenta ajena, con efectos desde el 1/enero/2005. Frente a dicha Sentencia se alza la Tesorería General de la Seguridad Social.
El Estatuto de los Trabajadores, desde 1980 ha regulado la situación de los directivos diferenciando tres supuestos:
-
El simple desempeño de las funciones como miembro de los órganos de dirección de la empresa societaria (Consejo de administración, Administrador único, Consejero delegado, etc.) no se considera relación laboral, siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo (art. 1.3 c ) ET).
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Las labores de alta dirección sí que se consideran como relaciones laborales aunque de carácter especial, si no están incluidas en el precepto anterior (art. 2,1 a ) ET). Para ser considerado como personal de alta dirección es necesario ejercitar poderes de dirección general del conjunto de la actividad empresarial y que la actividad se realice con un alto grado de autonomía sólo limitada por el control de los órganos de administración de la sociedad (art. 1 RD 1382/1985 que regula la relación laboral del personal de alta dirección).
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El trabajador común, por muy alta que sea su posición en el organigrama empresarial.
Su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social derivaba del art. 61 Texto Refundido de 1974 (Decreto 2065/1974 de 30 mayo ), que establecía la inclusión en el Régimen General de los que trabajen por cuenta ajena en los cargos directivos de las empresas excluidas de la Ley de Contrato de Trabajo, no estando incluidos en dicha asimilación quienes ostenten pura y simplemente cargos de consejeros de las empresas que adopten forma jurídica de sociedad. Interpretando este precepto, la jurisprudencia contencioso-administrativa estableció una diferencia entre los administradores activos (figura lindante entre los grupos A y B), a los que declaraba encuadrables en el Régimen General de la Seguridad Social, y los pasivos (grupo A), que se consideraban excluidos del ámbito de aplicación de la Seguridad Social.
Frente a ello, la Administración de la Seguridad Social (Resoluciones de la Dirección general de ordenación jurídica y de entidades colaboradoras de la Seguridad Social de 22 enero 1992, de14 diciembre 1993, así como las circulares de desarrollo de 29 diciembre 1992 y de 20 diciembre 1993), reinterpretando el art. 61 LGSS llegó a la conclusión de que los administradores activos (sean de A o de B) deben estar integrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) salvo el caso de que sean del grupo B (alta dirección) y no formen parte de los órganos directivos ni sean accionistas significativos de la sociedad. La respuesta judicial vino de la mano de la TS de 4/junio/1996, que concluyó que no había base jurídica para que una simple resolución administrativa modificara la regulación contenida en una norma de rango superior como son el RD 2530/1970 y el propio art. 61 LGSS 1974. Doctrina que es recogida en pronunciamientos posteriores, tanto del orden social (STS de 29 enero 1997 o de 30 enero 1997 ) o del orden contencioso administrativo (STS de 27 mayo 1997 ), que dejan clara la falta de base legal para incluir a los administradores societarios en el RETA que está previsto para empresarios caracterizados por el desempeño personal de su actividad empresarial, y respecto de la otra cuestión pendiente de resolver, cual es la de determinar los supuestos en que procede la afiliación al Régimen General o la exclusión del sistema de la Seguridad Social, la respuesta viene dada por la STS de 29/enero/1997 que ratifica la doctrina anterior relativa a la imposibilidad de encuadrar en el RETA a los administradores activos por falta de cobertura legal suficiente, sin perjuicio de que el Gobierno dicte la pertinente norma reglamentaria para la que se encuentra expresamente habilitado
La sentencia parte de la independencia entre las regulaciones laboral y de Seguridad Social, y así entiende que el administrador ejecutivo mercantil puede ser entendido como trabajador por cuenta ajena aunque no sea trabajador en los términos del art. 1 ET, estableciendo asimismo que la nota de ajenidad que permita considerar al trabajador como por cuenta ajena, deriva de que tenga o no la mayoría del capital social: Si tiene más del 50% del capital social no podrá ser considerado como trabajador por cuenta ajena, ni siquiera en sentido amplio, en caso contrario sí.
La regulación pendiente se producirá con la Ley 66/1997 de 30 diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y de Orden Social, cuya Disp. Adic. 43ª, da nueva redacción a los arts. 7.1, 97.2 y a la Disp. Adic. 27ª LGSS. La regulación será la siguiente: Quedan excluidos expresamente del encuadramiento en el Régimen General, los trabajadores de alta dirección que formen parte de los órganos de dirección de la sociedad, así como los trabajadores comunes que formen parte del Consejo de Administración de la sociedad con funciones de dirección o gerencia o cuando controlen efectivamente la sociedad a través de su participación mayoritaria directa o indirecta en el capital de la sociedad. Por el contrario, quedan obligatoriamente incluidos en el RETA: 1º) Los administradores activos de la sociedad siempre que perciban retribución, 2º) Los anteriores aunque no perciban retribución como administradores, si la perciben por otro concepto incluyendo los que puedan derivarse de una relación laboral común o especial, 3º) Los que presten servicios para una sociedad en calidad de trabajador retribuido, y aunque no forme parte de los órganos societarios si controla la sociedad mediante el control directo o indirecto de su participación social. Finalmente, quedan excluidos de la Seguridad Social: 1º) Los administradores pasivos, entendidos como aquéllos que sólo realizan...
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