STSJ Asturias 887/2015, 15 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA VIDAU ARGÜELLES |
| ECLI | ES:TSJAS:2015:1254 |
| Número de Recurso | 800/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 887/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00887/2015
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2015 0104171
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000800 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000634/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de AVILES
Recurrente/s: Hilario, Lucio
Abogado/a: INES ALVAREZ ALVAREZ
Graduado/a Social: FERNANDO SOLIS GARCIA
Recurrido/s: Hilario, Lucio
Abogado/a: INES ALVAREZ ALVAREZ
Graduado/a Social: FERNANDO SOLIS GARCIA
Sentencia nº 887/15
En OVIEDO, a quince de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000800/2015, formalizado por el Graduado Social D. FERNANDO SOLIS GARCIA, en nombre y representación de Hilario, y la letrada Dª INES ALVAREZ ALVAREZ en nombre y representación de Lucio, contra la sentencia número 24/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000634/2014, seguidos a instancia de Hilario frente a Lucio, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Hilario presentó demanda contra Lucio, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 24/2015, de fecha veintitrés de Enero de dos mil quince .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- El demandante Don Hilario, con DNI NUM000, nacido el NUM001 /1983, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, vino prestando servicios por cuenta de Don Lucio, con DNI NUM002, en virtud de contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores suscrito el 27 de junio de 2014, (que figura en la prueba actora), en el que se pactó una categoría profesional de ayudante de camarero, (nivel retributivo 9 del Convenio), a jornada completa (40 horas semanales, de lunes a domingo), salario según convenio y centro de trabajo en Avda Zinc sn, Centro Niemeyer de Avilés. Se acordó un periodo de prueba de un año. Se pactó asimismo prorrateo mensual de las pagas extras, y el trabajador aceptó prestar servicios indistintamente en cualquiera de los centros de trabajo de la empresa. Percibía un salario bruto mensual de
1.309,10 euros (1.037,45 salario base, 255,64 pp extras y 16,01 ayuda economato). Prestaba servicios en las instalaciones de la Torre Mirador del Centro Niemeyer. El horario pactado era de 13:30 a 16:30 horas y de 18:00 a 23:00 horas.
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- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería y Similares del Principado de Asturias (BOPA 11/2/2009), que figura en autos, tablas salariales y sus revisiones.
El artículo 10 del citado Convenio, relativo al periodo de prueba, dispone "En los contratos indefinidos podrá concertarse por escrito un período de prueba, que no podrá exceder de tres meses para los técnicos titulados, ni de 30 días para los demás trabajadores. En los contratos de duración determinada el período de prueba no podrá exceder de 15 días. Durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes a su categoría profesional y al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. Finalizado el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa. La situación de incapacidad temporal que afecte al trabajador durante el período de prueba interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. El trabajador no podrá ser sometido a nuevos períodos de prueba cuando ya hubiera estado contratado anteriormente en la misma empresa y en el mismo puesto de trabajo".
Según el artículo 13 relativo a la jornada: La duración de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo y 1.782 horas anuales. Se entenderá por jornada partida aquélla en que exista un descanso ininterrumpido de una hora de duración como mínimo. En los supuestos de jornada continuada se establecerá un período de descanso no inferior a 30 minutos que se considerará de trabajo efectivo. En ningún caso se podrán realizar más de 8 horas ordinarias de trabajo efectivo. En todo caso, entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo 12 horas".
El artículo 15 regula las horas extraordinarias, "a) La hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo se abonará con un incremento del 75% sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria. La fórmula para el cálculo de la hora ordinaria será la siguiente: [(Salario base + Antigüedad + Complementos) x 14 + Sta. Marta]/(Jornada anual vigente = 1.782) . b) El número de horas extraordinarias no podrá exceder de dos al día, 15 al mes y 80 al año. c) No se tendrá en cuenta a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral ni para el cómputo de número máximo de horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas en reparar siniestros y otros daños extraordinarios o urgentes, sin perjuicio de su abono como si se tratase de horas extraordinarias. d) La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntario. e) La realización de las horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizarán semanalmente entregando copia del resumen semanal al trabajador en el parte correspondiente. f) Se prohíbe la realización de horas extraordinarias en el indicado período nocturno, salvo en casos y actividades especiales debidamente justificados y expresamente autorizados por el Ministerio de Trabajo. g) De común acuerdo entre empresa y trabajador, las horas extraordinarias realizadas podrán compensarse por descanso que se disfrutará en las dos semanas siguientes, en cuyo caso éste será de una hora y cuarenta y cinco minutos, por cada hora extraordinaria realizada".
El artículo 30 respecto a la nocturnidad, "Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 10 de la noche y las 8 de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrán una retribución específica incrementada como mínimo en un 25% sobre el salario base del Convenio. La fórmula para el cálculo es la siguiente: (Salario base x 25%)/160. Cualquier tramo horario comprendido entre las 10 de las noche y las 8 de la mañana, en el cual el trabajador/ a preste servicios, salvo que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, se considera como período trabajado en horario nocturno, y por lo tanto, da lugar al abono del plus de nocturnidad contemplado en este artículo, en la parte proporcional al tiempo trabajado en dicho tramo".
El convenio define "ayudante de camarero" como el trabajador que: Participa con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio de venta de alimentos y bebidas. Realizará tareas auxiliares. Conservará adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparará el área de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesas, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En empresas en que las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el propio empresario, persona física, realizará las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o de la persona en quien éste delegue. Las derivadas del perfil de la ocupación.
El "camarero" ejecutará de manera cualificada, autónoma y responsable el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparará las áreas de trabajo para el servicio. Realizará la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborará para consumo viandas sencillas. Transportará útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlará y revisará mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborará en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizará trabajos a la vista del cliente tales como flamear, cortar, trinchar, desespinar, etc. Colaborará con el Jefe de Comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes.
El salario actualizado al 2014 de la categoría de camarero es de 1.106,38 # salario base, 16.01# economato, 1.106,38# extra Verano, 1.106,38 # extra Navidad, 999,87 extra Santa Marta, esto es, 16.681,31 euros anuales. El valor de la hora ordinaria es de 9,36 euros/hora (16.681,31/1782). El valor de la hora extraordinaria, (9,36#+75%=) 16,38 #/hora extra. El complemento de nocturnidad, (salario base x25%/160) 1,73 euros/hora nocturna.
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- Don Hilario se encargaba de recibir y acomodar a los clientes, tomar comanda. Preparaba las áreas de trabajo. Le pedían información sobre la carta. Servía vino. Colaboraba en el montaje y desmontaje de las comidas, y con...
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