SAP Valencia 72/2015, 12 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ |
| ECLI | ES:APV:2015:1365 |
| Número de Recurso | 36/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 72/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 36/2.015
Procedimiento Verbal nº 788/2.013
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Paterna
SENTENCIA Nº 72
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
D. VICENTE ORTEGA LLORCA
MAGISTRADOS
D. MªEUGENIA FERRAGUT PEREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a doce de marzo de dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 23 de Octubre de 2.014 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Catalunya Banc S.A., representada por la Procuradora DªEva Mª Badias Bastida y asistida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, y, como apelado la parte demandante Amara Megafonia CCTV Voz Datos S.L., representada por el Procurador D. Alonso Moreno Martínez y asistida por el Letrado D. Salvador Marcos Cuevas.
Es Ponente Dña. MªEUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: " Que estimando la demanda formulada a instancia de Amara Magafonía CCTV voz datos S.L.( en adelante Amara), representado por el Procurador Sr. Moreno Martínez, contra la mercantil la entidad Catalunya Caixa representado por la Procuradora Sra. Badías Bastida debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre el demandante y demandada así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 6.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia que estime el recurso y revoque la sentencia de instancia, absolviéndole de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia a la demandante.
La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.
El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 9 de Marzo de 2.015 en que ha tenido lugar.
La sentencia apelada estimó la demanda que formuló Amara Megafonía CCTV Voz Datos S.L. frente a Catalunya Banc para que se declarase la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes por ausencia o por error en el consentimiento en la adquisición de dichas participaciones y que se declarase la nulidad de las operaciones derivadas de ello y se condenara a la demandada a restituirle el capital invertido de 6.000 euros con los intereses.
Frente a dicha sentencia estimatoria de la demanda ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada que alega en primer lugar inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento.
La sentencia apelada tomó en consideración la ausencia de documentación que acreditara el cumplimiento del deber de información que incumbe a la entidad bancaria y la declaración testifical del director de la sucursal en la que se contrató que dijo que la forma de proceder era que primero se hablaba con el cliente por teléfono y después se firmaban " o no se firmaban" y que si no se le entregó copia es porque no firmó.
En definitiva, la parte demandada no ha logrado probar que entregara a la actora la documentación legalmente exigida, a pesar de lo que afirma en su recurso, siquiera consta cual es la información que proporcionó a la actora y las condiciones en que se efectuó, sin que sea trasladable a esta la obligación de obtener esa información que no consta que le fuera facilitada por la demandada.
El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores impone unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y que obliga a prestar una información clara, no engañosa y comprensible, con advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos de inversión y a "comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente". Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa " (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.
Ese deber informativo se ha reforzado, con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, " una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.
Reiteramos que no consta que a la actora se le diera información alguna sobre el tipo de producto que suscribía, sus características, riesgos etc.
Sobre el error en el consentimiento, dice la sentencia del TS, de 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ):
conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
El motivo alegado no puede prosperar.
Alega también la apelante falta de legitimación activa al carecer de acción a causa de la venta de las acciones canjeadas al FGD, un tercero que no ha sido parte en el procedimiento.
Esta cuestión ya fue planteada por la misma entidad Catalunya Banc y resuelta en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2014 ( ROJ: SAP V 3802/2014 - ECLI:ES:APV:2014:3802), Sentencia: 174/2014 | Recurso: 245/2014, en la que compartimos el criterio plasmado en la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Baleares de 1 de abril de 2014 ( ROJ: SAP IB 628/2014 ), Sentencia: 119/2014 | Recurso: 45/2014 que dijo:
"De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo
1.311 del mismo Código Civil, la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.
En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980, 4 de julio de 1951, 15 de febrero de 1.995, 12 de noviembre de 1.996, 21 de julio de 1997 ).
El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso.
Estas acciones de Catalunya Banc no cotizan en ningún mercado, teniendo reconocido el testigo D. Alonso, empleado de la...
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