STS, 7 de Mayo de 2015

Con fecha 16 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social núm. de 17 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Brigida contra "Corporació Sanitària Parc Taulí de Sabadell":

1. debo declarar y declaro el derecho de la indicada demandante a que la citada demandada le abone las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de 1.826,27 horas con arreglo al valor de la hora ordinaria;

2. debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone 17.787,18 € a la parte demandante en concepto de diferencias salariales generadas en el periodo que va de 2006 a 2010."

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º- La demandante trabaja por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con la categoría profesional de médico especialista y antigüedad desde 20.2.06, en el centro de trabajo del hospital "Parc Taulí", sito en Sabadell (Barcelona).

2. - El hospital del consorcio demandado está concertado con el Servei Català de la Salut e integrado en la "Xarxa Hospitalària d'Utilització Pública" (XHUP).

3. - El 10.5.07, las asociaciones empresariales "Unió Catalana d'Hospitals" y "Consorci Associació Patronal Sanitària i Social" interpusieron en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña demanda de conflicto colectivo contra el "Sindicat de Metges de Catalunya" y otros sindicatos. En dicha demanda, que se da por reproducida en su integridad, los demandantes pedían que se declarase que el art. 37.13 y los anexos 12 y 13 del "VII Conveni Col.lectiu dels Hospitals de la Xarxa Hospitalària d'Utilització Pública i Centres d'Atenció Primària Concertats" se adecuaban a la legalidad, al haberse establecido de manera acorde a la regulación fijada por el Estatuto Marco del personal sanitario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

   Subsidiariamente, para el caso de considerarse no aplicable el Estatuto Marco, solicitaban que se declarara que el art. 37.13 del convenio colectivo, en relación con el art. 28 del mismo, se adecuaban plenamente al mandado del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .

   Subsidiariamente a las dos peticiones anteriores, solicitaban que el tribunal declarase la rescisión o, alternativamente, la nulidad de la totalidad del convenio colectivo.

   Y subsidiariamente a todo lo anterior, solicitaban que se declarase que, a efectos de establecer el precio de la hora de guardia, el divisor fuese el módulo de 1.826 horas y 27 minutos en lugar del valor de la jornada ordinaria vigente en cada año de aplicación del convenio colectivo.

4. - La demanda de conflicto colectivo dio lugar a los autos 14/07 y fue totalmente desestimada por sentencia dictada por el TSJ Cataluña el 16.7.07 . Sin embargo, dicha sentencia fue anulada por sentencia del Tribunal Supremo de 3.3.09 (rollo 148/07 ), que acordó la devolución de las actuaciones al TSJ Cataluña y el dictado de una nueva sentencia.

5. - El 19.10.09, el TSJ Cataluña dictó nueva sentencia , que se da por reproducida en su integridad y cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

   Que, estimando sólo en parte la demanda de conflicto colectivo interpuesta por (...), debemos declarar que el art. 37.13 del VII Convenio Colectivo de la XHUP , en relación al art. 28 del mismo, se adecua al art. 35 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal, desestimando las restantes pretensiones.

6. - Contra la sentencia de 19.10.09 , las asociaciones demandantes interpusieron recurso de casación, que fue totalmente desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de 23.3.11 (rollo 3/10 ), que se da por reproducida en su integridad.

7. - A finales del mes de octubre de 2003, la representación de los médicos del hospital y la empresa firmaron un acuerdo, que empezó a regir en 2004 y en el que, entre otras cuestiones, pactaron, en síntesis, que la empresa dejaría de abonar cuatro de las horas de cada guardia en día laborable a cambio de no exigir la recuperación física de la jornada en planta del día siguiente, de ocho horas de duración y denominada "day-off".

8. - En caso de que la parte demandante tuviese derecho a que las horas de presencia física realizadas que hubieran excedido de 1.826,27 se le abonasen con arreglo al valor de la hora ordinaria, tendría derecho a cobrar la cantidad adicional de 17.787,18 € por el periodo que va de 2006 a 2010.

   En caso de que, de la cantidad anterior, se descontase lo percibido por la parte demandante por los conceptos de complemento de atención continuada (CAC) y "day-off", tendría derecho a cobrar la total cantidad de 1.398,38 €.

   Todo ello, según desglose que figura en los documentos 1 de la parte demandante y 21 a 25 de la demandada, que se dan por reproducidos en su totalidad.

9. - La parte demandante presentó reclamación previa el 28.12.07".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULÍ, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona en el Procedimiento nº 90/2008 promovido por Dª Brigida , contra la recurrente y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de esta ciudad, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el siguiente: "Estimando parcialmente la demanda rectora de las presentes actuaciones, debemos declarar y declaramos el derecho de la demandante a percibir las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada, que exceden de las 1826 horas y 27 minutos, conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULÍ a estar y pasar por tal declaración, y la demandante; como diferencias la cantidad de 2.796,76 €".

El Letrado Sr. Carretero Palomares, en representación de la CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULÍ, presentó escrito ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, solicitando rectificación de errores mecanográficos en la sentencia dictada el 26 de abril de 2013 , que fue resuelto por auto de fecha 24 de mayo de 2013, cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

"Que debemos aclarar y aclaramos la sentencia dictada por esta Sala en fecha 26 de abril de 2013 nº 3004/2013 , en el sentido de que donde dice en el fundamento de derecho quinto "...condenando a la recurrente al abono de la cantidad de 2.796,76 €" y en el fallo ... "y la demandante como diferencias la cantidad de 2.796,76 €..." debe decir en el fundamento de derecho quinto "...condenando a la recurrente al abono de la cantidad de 1.398,38 €..." y en el fallo ..."y la demandante como diferencias la cantidad de 1.398,38 €...". Quedando confirmados el resto de los demás pronunciamientos".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Carretero Palomares, en representación de la CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULÍ, mediante escrito de 22 de julio de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 28 de julio de 2008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 48.3 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con el art. 37.13 del Convenio Colectivo de aplicación y con el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores .

Por la Letrada Sra. Blasi Gacho, en representación de Dª Brigida , mediante escrito de fecha 25 de julio de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 34.1 del Convenio Colectivo de la Xarxa Hospitalaria dŽUtilització Pública en vigor desde el año 2005 y en la actualidad en situación de prórroga, la infracción del art. 82.2 del ET y el art. 1256 del Código Civil .

Por providencia de esta Sala de 9 de septiembre de 2014 se admitieron a trámite los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar parcialmente procedente el recurso interpuesto por el trabajador e improcedente el interpuesto por la empresa.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la naturaleza y la forma de cálculo de la retribución de las horas de atención continuada (guardias médicas de presencia) en la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña (XHUP). Son numerosos los supuestos idénticos que recientemente hemos conocido, de modo que su doctrina será aplicada para la resolución del presente, tanto por lo que se refiere al de la empresa cuanto al del trabajador.

En particular, se sigue ahora la doctrina contenida en las SSTS 7 octubre 2014 (1634/2013 , 1641/2013 , 1719/2013 , 2238/2013 y 2206/2013 ) y otras muchas posteriores.

1. - Los hechos litigiosos.

   En la demanda se plantea nuevamente una cuestión litigiosa relacionada con las jornadas de guardias médicas de presencia física, en concreto con el juego del complemento de atención continuada. El Convenio Colectivo aplicable contempla como figuras distintas la jornada anual ordinaria, la jornada complementaria y las horas extraordinarias. Respecto de estas últimas establece la obligatoriedad de su realización y una retribución específica de inferior valor al de la hora ordinaria. Una síntesis de los acontecimientos relevantes muestra lo siguiente:

   La trabajadora, médico especialista, presta servicio para la entidad demandada (CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULÍ), la cual está concertada con el Servei Català de la Salut e integrada en la Xarxa Hospitalaria d'utilització pública (XHUP).

   Su prestación de servicios viene disciplinándose por el Convenio Colectivo para la XHUP.

   Tras la STS 22 febrero 2006 las horas trabajadas entre el tope de jornada ordinaria anual (1688) y el de la jornada máxima legal (1826 y 20 minutos) se retribuyen según convenio; las que excedan de ese límite se pagan como ordinarias.

   Conforme a STSJ Cataluña 19 octubre 2009 (confirmada por STS 23 marzo 2011 ) no es aplicable el Estatuto Marco del Personal Estatutario; la regulación del art. 37.13 del convenio se acepta como válida si se aplica a las horas que no superan la jornada máxima anual.

   También se aplica la doctrina de STS 28 febrero 2011 : hay que distinguir entre jornada ordinaria (1688) y complementaria de atención continuada (permite llegar hasta 2187 horas).

2. - La sentencia del Juzgado de lo Social.

   La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social declaró que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de las 1.826,27 horas, deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria y, en consecuencia, condenó a la demandada a abonar a la demandante las diferencias entre precio de hora ordinaria devengado y precio de hora de guardia pagado durante los años 2006 a 2010, en la cantidad que se reseñaba en el propio fallo de la sentencia.

3. - La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña 26 de abril de 2013 (Rec . 1642/2012 ).

   La sentencia de suplicación ahora impugnada estima en parte el recurso de la empresa y revoca parcialmente dicha resolución, siguiendo el criterio sentado por la propia Sala en la sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 10 de abril de 2013 , y con arreglo a lo resuelto en la STS de 23 marzo 20/2011 (rec. 3/2010 ) a la que reconoce el valor de cosa juzgada.

   En suplicación la cuestión principal planteada se ciñe a determinar cuál debe ser la retribución aplicable a las guardias de presencia física (jornada complementaria de atención continuada), solicitando la demandante que se abonen conforme al valor de la hora ordinaria, y defendiendo la entidad recurrente la infracción del art. 37.14 el convenio de la XHUP , en relación con la sentencia citada de 23/03/2011 . La Sala manifiesta que, conforme a la doctrina unificada, se considera jornada ordinaria la que abarca hasta las 1826 horas con 27 minutos, franja dentro de la cual se comprenden las 1688 horas de trabajo en planta y el resto de guardias de presencia física consideradas como ordinarias; y que a partir de ese tope y hasta las 2.187 horas anuales se aplica la consideración de jornada extraordinaria a las guardias médicas de presencia realizadas, y por tanto ese exceso debe retribuirse como horas extra, al menos al mismo valor que la hora ordinaria, tal como se señala en la sentencia de instancia.

   La sentencia estima, sin embargo, la pretensión subsidiaria de la entidad recurrente que solicitaba la detracción del importe abonado al actor en concepto de "complemento de atención continuada", siguiendo con ello el criterio sentado por la propia Sala en la sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 10 de abril de 2013 (R. 865/2012 ). El citado "complemento de atención continuada" regulado en el art. 34.1 del convenio colectivo y que lo cobran algunos facultativos que realizan un número de guardias de presencia física igual o superior al 75% del máximo de guardias exigible, no es un plus salarial que compensa la "disponibilidad" a realizar horas de guardia como se venía señalando en resoluciones previas ya superadas, sino que es un complemento específico abonado por la efectiva realización de guardias de presencia física en un número igual o superior al 75% máximo exigible, y que debe ser descontado de las cantidades adeudadas por las horas extras realizadas.

   La sentencia también examina la infracción de los arts. 28 y 37 del Convenio Colectivo de la XHUP , en relación con la sentencia de la Sala de 14 de febrero de 2011 , respecto del pacto extraestatutario del año 2004 por virtud del cual se acordaba la no exigencia de la recuperación física del "day off". Se recuerda el criterio de su sentencia de 10 de abril de 2013 , y se concluye que no cabe desconocer el incremento del valor de la hora ordinaria declarado jurisprudencialmente, para seguir abonando fuera de la voluntad de las partes un concepto originalmente ligado a un valor menor sin descuento alguno.

El recurso de la empresa.

Acude en casación para unificación de doctrina la demandada, CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULÍ, postulando la aplicación de lo dispuesto en la Ley 55/2003.

a.La sentencia de contraste.

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de julio de 2008 (rec 1330/08 ), dictada en un proceso de impugnación de conflicto colectivo, confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación del Sindicato de Médicos de asistencia Publica (SIMAP) en la que se postulaba que se declare nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de Valencia impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria.

En suplicación se denunció la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandando, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna . La sentencia sin embargo, desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones: 1) el centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilización publica, 2) La Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado, en virtud de lo dispuesto en la D.A. 2ª de la mencionada Ley , dadas las referencias que se hacen al mismo y dada la regulación de jornada y descansos contenida en la Ley 55/2003 3) El régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria publica en el Estatuto Marco, norma de rango legal, desplaza el contenido del Estatuto de los Trabajadores sobre la materia, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

b.Análisis de la contradicción.

El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, existen evidentes semejanzas entre las sentencias comparadas: en ambos casos se trata de personal laboral sanitario; el sustrato del debate es el mismo: aplicación de la Ley 55/2003, en materia de jornada y descanso y todo ello a los efectos de la naturaleza y abono de las horas de presencia física o jornada continuada, teniendo en cuenta que esta normativa establece una especial regulación en la materia bajo el cumplimiento de determinadas condiciones.

Ahora bien, la contradicción es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitadas y el alcance de los debates. En efecto, en la recurrida se trata de una reclamación de cantidad plural, en la que se solicita el abono cantidades correspondientes a la realización de jornada de complementaria de atención continuada que exceden de las 1826 horas y 27 minutos anuales como horas extraordinarias y por tanto conforme al valor de la hora ordinaria, ex art 35 ET , en aplicación de lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo. Sin embargo, en la de contraste, se trata de la impugnación de un determinado convenio a fin de que se declare parcialmente nulo en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria.

Esto implica que las razones de decidir no presentan ninguna semejanza, en cuanto en la recurrida, se trata de determinar el efecto de la cosa juzgada y la interpretación y alcance de una previa sentencia de conflicto colectivo, en la que el TS desestima la demanda de las asociaciones empresariales, y en la que se descarta la aplicación del Estatuto Marco a los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Esta sentencia produce los efectos de cosa juzgada sobre los pleitos individuales en los que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, siendo de resaltar que el actual procedimiento quedo paralizado a la espera de la resolución de dicho conflicto, asumiendo las consecuencias de su resolución, por lo que la cuestión ahora planteada ya había sido zanjada.

Y nada semejante acontece en la de contraste, que como se ha indicado se dicta en un proceso de impugnación de convenio colectivo en la comunidad Valenciana, sin que por tanto se analice el efecto de la cosa juzgada, ni consten antecedentes conflictos ni unos precedentes judiciales, como acontece en la recurrida, debatiéndose, por primera vez la cuestión.. Por otra parte, en ésta el propio Convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente, declarándose, asimismo, que la regulación en esta materia del XHUP es más beneficiosa y nada semejante se acredita en la alegada, en la que la razón de decidir y de considerar aplicable el Estatuto Marco es que es de aplicación la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco, se sobreentiende que al darse las condiciones alternativas exigidas por ésta -que la materia no aparece regulada en el convenio aplicable, o que la regulación del Estatuto Marco resulte más beneficiosa que la de los convenios-.

c.Desestimación.

A la luz de lo expuesto, el motivo debiera haberse inadmitido por falta de contradicción entre las resoluciones contrastadas pues mientras que en la decisión recurrida se reclaman determinadas cantidades por jornada complementaria atribuible a servicios de atención continuada, muy diversamente la decisión referencial debate la impugnación de un Convenio de la Comunidad Valenciana en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y su exclusión como horas extraordinarias.

Dada la fase procesal en que nos encontramos, el recurso de CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULÍ debe ser desestimado, pues cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación ( SSTS 03/04/92 - rcud 1439/91 ; 18/06/14 -rcud 1848/13 -; y 21/07/14 -rcud 2876/13 -.). Con pérdida del depósito, destino legal para la consignación [ art. 228 LRJS ] e imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ] a la Empresa.

El recurso de la trabajadora.

1. Descomposición artificial de motivos

   Mayor complejidad presenta el análisis del recurso planteado por la trabajadora. Como respecto de otros similares ya hemos advertido, en él se descompone artificialmente el sentido de la controversia pues aunque la cuestión planteada es única (descuento o no del plus o complemento de atención continuada, establecido en el art 34.1 del Convenio colectivo) desarrolla tres puntos de contradicción. Esta valoración se confirma examinando el epígrafe dedicado al "quebranto en la formación de la jurisprudencia" del escrito de formalización y, sobre todo, el suplico del recurso (que se "disponga que no puede deducirse del importe reclamado la cantidad abonada en concepto de complemento para la atención"), todo ello revelador de ese propósito único. Ello no obstante, para una mayor explicitación de nuestra apreciación, interesa repasar las tres aperturas del recurso.

   En su escrito de 26/2/2014 la parte insiste en los tres motivos articulados, si bien por diligencia de 14 de marzo de 2014 se ha tenido por seleccionada la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 8 de octubre de 2012 (R. 1017/2012 ).

2. La sentencia de contraste.

   Se invoca para sustentar la contradicción, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 (Rec 1017/12 ), confirmatoria de la de instancia que declaró que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de 1826 horas 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ a estar y pasar por tal declaración, y a abonar las cantidades que se señalan. En este caso y en lo que ahora interesa, la sentencia analiza en el fundamento de derecho cuarto, si en la determinación de la hora ordinaria de trabajo se ha de integrar el complemento de atención continuada, cuestión a la que da una respuesta afirmativa. Considera que el complemento controvertido se trata de un concepto estrictamente salarial, que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias -y no las concretas circunstancias en que estas se realicen-, por lo que se debe incluir en la determinación del precio de la hora ordinaria.

3. Existencia de contradicción.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente pues en ambos casos nos encontramos ante la misma pretensión, normativa de aplicación y antecedentes judiciales en relación con la determinación y valor/precio de las horas de guardia de presencia física (atención continuada), estando las demandadas integradas en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

   La cuestión se centra en determinar la naturaleza del complemento de atención continuada, regulado en el art 34 del convenio de aplicación, habiendo brindado respuestas contradictorias las resoluciones confrontadas. La sentencia de contraste considera que el complemento de atención continuada no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias sino las horas extras en general, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria, necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia mientras que la recurrida, mantiene la posición contraria y sostiene que debe deducirse por retribuir el mismo concepto.

   De conformidad con lo anterior, y en consonancia con lo ya resuelto en otros varios supuestos similares respecto de la misma sentencia referencial, entendemos que la contradicción existe pues, partiendo de que la realización de horas extraordinarias debe ser retribuida conforme al valor de la hora ordinaria, en ambos casos se discute la naturaleza del complemento de atención continuada:

   para la sentencia de contraste, no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia.

   para la sentencia recurrida, dicho complemento de atención continuada no se debe incluir (no debe computarse) por retribuir el mismo concepto.

4. Admisión del recurso.

   La expuesta contradicción entre la sentencia recurrida por la trabajadora y la primera invocada para el contraste determina que haya de examinarse su recurso.

   No constituye obstáculo alguno para ello que la sentencia de contraste ha sido superada por la sentencia del TSJ de Cataluña de Sala General 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ). Que una Sala de suplicación rectifique su anterior criterio no está contemplado por la Ley Procesal como motivo que prive de carácter referencial a las precedentes sentencias que contengan doctrina diversa.

   Si bien es cierto que el escrito de interposición del recurso resulta algo confuso, no quedando claro si estamos ante tres motivos con otras tantas sentencias de contraste o ante un solo motivo con tres resoluciones referenciales, de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, entendemos que no se han incumplido de manera grave las exigencias que la LRJS y nuestra doctrina exigen para considerar que el recurso se ha formalizado de manera suficientemente clara, coherente y documentada.

El complemento convencional de atención continuada.

La clave principal del asunto debatido se halla en los perfiles del complemento retributivo cuya resta de lo generado en concepto de guardias se discute. Al respecto hemos de reproducir lo ya dicho en las SSTS 7 octubre 2014 (rec. 1634/2013 y 2238/2013 ) y otras muchas posteriores.

A)Regulación.

El art. 34.1 del Convenio Colectivo aplicable disciplina esta partida retributiva ("Complemento para la atención continuada); un desglose pormenorizado de su literalidad arroja el siguiente perfil:

Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física).

Para devengar el complemento, además, ha de prestarse actividad en cantidad igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

El importe completo lo perciben quienes en el año natural anterior han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

La correspondiente cuantía se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural.Estas "guardias de presencia" incluyen "todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada como consecuencia de programaciones para la cobertura de eventualidades urgentes.

La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal y exceptuada del régimen de horas extraordinarias.

La regulación afirma basarse en la Directiva 93/104/CE, en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2001 y en el régimen jurídico de jornada regulado por el Estatuto Marco que ha traspuesto la mencionada Directiva al sector sanitario.

2. La STSJ de Cataluña 2561/2013, de 10 abril , del Pleno.

   El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó la ya mencionada sentencia 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ), donde abordaba, entre otras cuestiones, el alcance del plus retributivo ahora examinado. Interesa sintetizar sus principales argumentos.

   Abandonando la precedente doctrina de algunas resoluciones propias, se entendía que el complemento no compensa la "disponibilidad" para realizar horas de guardia, sino que es un complemento específico por la efectiva realización de guardias de presencia física. Se trata de complemento objetivo vinculado a la realización de las horas de guardia, al derivarse, tanto del tenor literal del propio precepto, como de la aplicación práctica del mismo, que únicamente se abona a quiénes efectúan esas guardias médicas en un determinado número y proporcionalmente al número realizado.

   Quienes lo lucran han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación, habida cuenta que el complemento para la atención continuada supone incrementar indirectamente el precio de la hora de guardia en los casos señalados. No estamos aquí debatiendo sobre el importe al que deben ser abonadas las horas de guardia; y establecido que el complemento litigioso es específico de las guardias de presencia, debe efectuarse el cálculo partiendo de que en el minuendo tenemos el precio hora ordinaria de planta, no debatido, y en el sustraendo debemos incluir, tanto el importe que en nómina figura como "hora de guardia de presencia física", más lo percibido por complemento por atención continuada.

   Este criterio, lógicamente, ha sido seguido por otras sentencias de la misma Sala de lo Social, como las 3178/2013, de 7 mayo ; 7138/2013, de 4 noviembre ; 7607/2013, de 21 noviembre ; 8223/2013, de 16 diciembre ; 417/2014, de 21 de enero ; 1592/2014, de 3 marzo ; etc.

3. Necesidad de interpretar la norma aplicada.

   La complejidad y litigiosidad del tema debatido no puede oscurecer el tipo de problema al que nos enfrentamos: se trata de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa.

   Conforme a jurisprudencia consolidada, resumida por SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ) o 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ), la interpretación de los convenios colectivos debe mezclar técnicas propias de las normas con las de los contratos, debiendo tomarse muy en cuenta el criterio del juzgador de instancia:

   En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

   La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

4. Interpretación del convenio.

   Con arreglo a las reflexiones precedentes y a las habituales pautas hermenéuticas (plasmadas en el Título Preliminar del Código Civil), surgen las siguientes reflexiones.

   * Literalidad .- La primera regla a contemplar (sentido literal de las palabras) solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc.

   Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.

   * Finalidad .- El fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

   El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).

   * Lógica .- El complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue.

   Como bien dice la sentencia recurrida, ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo"). Hay que buscar, por tanto, el sentido más lógico y coherente de la regulación.

   * Sistemática .- Como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año.

   La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios. El devengo anual del complemento, frente al mensual de la guardia, evidencia que el primero no se funde -minorándola- con la retribución de la segunda, sino que la complementa.

   * Relacional .- Si se compensara este complemento (insistamos, calculado respecto de año vencido), finalmente, quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial).

   * Argumento a contrario .- Si no se realizara esta interpretación la deducción eliminaría la existencia del propio complemento, que dejaría materialmente de percibirse al ser absorbido por la retribución de las concretas guardias realizadas.

La compensación "day off".

La estimación del recurso que las anteriores consideraciones suponen han de alcanzar igualmente al concepto de «day-off» que la sentencia del TSJ dispone igualmente deducir de la retribución por guardia presencial y que la sentencia referencial excluye.

A)Identificación e incidencia en las guardias.

Interesa recordar que con este concepto se alude a la pactada libranza de las «8 horas de planta» que habrían de realizarse tras realizar los facultativos «el descanso ininterrumpido de las 12 horas siguientes a la finalización de la guardia» e componentes. Económicamente, ello se traduce en que pese a no ser realizadas tales horas de trabajo, «percibirán los trabajadores el importe de cuatro horas de las 8 no realizadas, y, a cambio, no perciben las primeras cuatro horas de la siguiente guardia, que se finge iniciada a las 21:00 h, aunque lo cierto es que comienzan a las 17:00 h».

La sentencia recurrida, para llegar a su conclusión minoradora de la deuda por guardias, descuenta de la global cantidad adeudada por guardias el importe de las retribuciones imputadas al «day-off». Argumenta que con tal compensación, siguen percibiendo la retribución por horas no trabajadas, cuatro horas, lo que supone, de facto, una mejora o encarecimiento del precio de hora de guardia.

B)Imposibilidad de detraer este complemento de la remuneración por guardias.

Como en anteriores ocasiones ya hemos manifestado, hay que aplicar solución análoga a la expuesta respecto del complemento de atención continuada puesto que esa retribución por las cuatro horas ordinarias no trabajadas se compensa por la no retribución de las cuatro siguientes, por lo que el importe a percibir se mantiene incólume, variando únicamente la fecha del devengo.

La tesis de suplicación [compensar la retribución atribuida a horas de trabajo en planta inexistentes, con el impago de otras tantas horas reales de guardia] obedece a un pacto colectivo, que no solamente vendría a ser desconocido -sin justificación alguna- por tal interpretación, sino que se traduciría en una compensación duplicada de aquellas cuatro horas materialmente no trabajadas y a pesar de todo retribuidas, en primer término eludiendo el pago de las primeras cuatro horas de la siguiente guardia, y por segunda vez ahora con el pretendido descuento de su importe en la cantidad global adeudada por guardias presenciales. El pacto afecta obviamente a las condiciones de trabajo [jornada ordinaria, descansos y horas extraordinarias], pero ni tiene relación alguna con la determinación del valor de la hora ni tampoco trasciende al importe devengado por las indicadas guardias.

Estimación del recurso.

Todo lo anterior implica que, al igual que en los asuntos precedentes y similares, hayamos de asumir el criterio interpretativo del órgano judicial de instancia, casando y anulando la sentencia recurrida. Entendemos, en suma, que el complemento de atención continuada se lucrará o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias presenciales. Se trata de una especie de recompensa o premio a quien ha desarrollado guardias presenciales de manera intensa durante el correspondiente año natural.

El complemento por guardia saliente o "day off atinente a cuatro horas se compensa por la no retribución de las cuatro siguientes, por lo que el importe a percibir se mantiene incólume

Conforme al artículo 228.2 LRJS , si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. En consecuencia, conforme a lo expuesto, procede que acordemos lo siguiente:

1. Casar y anular la STSJ 3004/2013, de 26 de abril de 2013, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

2. Resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso interpuesto por la Entidad empleadora.

3. Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.