STS, 26 de Mayo de 2015

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Desestimar la excepción de prescripción articulada por el Sr. Abogado del Estado. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz en nombre y representación de YNSADIET, S.A., contra la Resolución de la Sra. Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad de fecha 24 de mayo de 2011, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial, la cual confirmamos por ser conforme a Derecho".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de YNSADIET, S.A., presentó escrito ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "que tenga por formalizado recurso de casación contra la Sentencia de 19 de junio de 2013, dictada por la Sección cuarta de a Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en los autos referenciados, y previos los procedentes en derecho, dicte sentencia por la que casando y anu!ando la recurrida, declare haber lugar por su orden, a la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por YNSADIET, SA., y consiguientemente a la declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración demandado solicitada en a demanda de esta parte, y por la cantidad solicitada o la menor que en su caso y en el ejercicio de sus facultades de moderación pueda fijar esa Sala; y en su defecto, si considerase precisa el previo planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE que se solicita en el siguiente OTROSI TERCERO, a cuya resolución por el TJUE se sentencie en la misma forma estimatoria en que se interesa en esta demanda; y por último, subsidiaria y alternativamente, para el caso de que se desestimase el presente recurso en sus motivos primero y segundo, se estime lo revocación de las costas interesadas de la instancia conforme al tercer motivo planteado".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... sentencia que lo desestime, con la consecuencia de confirmar la sentencia de instancia y condenar a la parte que recurre al pago de las costas procesales causadas".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 19 de mayo de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de Ynsadiet S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 19 de junio de 2013 .

Los antecedentes del asunto, tal como quedan reflejados en la sentencia impugnada, son como sigue:

"1.- Por resolución de la AEMP de 21 de noviembre de 2013, se acordó la retirada del mercado de diversos productos que comercializaba el laboratorio YNSADIET, al considerar que tales productos tenían la consideración legal de medicamentos y se comercializaban sin contar con las preceptivas autorizaciones sanitarias. Entre dichos productos, a los que se ciñe la presente reclamación, se encontraban los fabricados por la empresa BIOVER NV/SA, con sede en Bélgica a base de tinturas madre que concentran los principios activos de diversas especies vegetales.

Esta decisión se recurrió, dictándose sentencia por el Juzgado central Contencioso-Administrativo nº 7, el 4 de noviembre de 2004 , desestimando el recurso. Recurrida la sentencia fue revocada por SAN (4ª) de 1 de febrero de 2006 , por omisión del trámite de audiencia, anulado la resolución recurrida. El 18 de abril de 2006 el Juzgado Central devuelva el expediente y testimonio de la sentencia firme a la Administración.

2.- El 5 de marzo de 2009 el TJUE (C-88/2007), Caso Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de España , dictó sentencia. En dicha sentencia declara "que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 28 CE y 30 CE y de los artículos 1 y 4 de la Decisión nº 3052/95/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1995, por la que se establece un procedimiento de información mutua sobre las medidas nacionales de excepción al principio de libre circulación de mercancías en la Comunidad: al haber retirado del mercado productos elaborados a base de plantas medicinales legalmente fabricados o comercializados en otro Estado miembro, en virtud de una práctica administrativa que consiste en retirar del mercado todo producto que contenga plantas medicinales no incluidas en el anexo de la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1973 por la que se establece el registro especial para preparados a base de especies vegetales medicinales, en su versión modificada, ni en el anexo de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo SCO/190/2004, de 28 de enero, por la que se establece la lista de plantas cuya venta al público queda prohibida o restringida por razón de su toxicidad, y que no sea un preparado constituido exclusivamente por una o varias plantas medicinales o sus partes enteras, trociscos o polvos, por considerar que dicho producto es un medicamento que se comercializa sin la preceptiva autorización de comercialización; y al no haber comunicado esta medida a la Comisión de las Comunidades Europeas".

3.- Formulada reclamación de responsabilidad patrimonial el 5 de marzo de 2010 la cual fue desestimada por Resolución de la Sra. Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad de fecha 24 de mayo de 2011."

Disconforme con ello, acudió la recurrente a la vía jurisdiccional. La sentencia ahora impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo, básicamente por entender que en el presente caso no concurre el requisito de que la infracción del derecho de la Unión Europea sea "suficientemente caracterizada"; requisito que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) es necesario para que los daños dimanantes de vulneraciones del ordenamiento europeo sean merecedoras de indemnización.

Se basa este recurso de casación en tres motivos, formulados todos ellos al amparo del art. 88.1.d) LJCA . En el motivo primero, con cita de los arts. 139 y 141 LRJ-PAC y de la jurisprudencia del TJUE y de este Tribunal Supremo, se argumenta que el principio de equivalencia y efectividad de las vías nacionales de aplicación del derecho de la Unión Europea determina la inaplicabilidad en España del requisito consistente en que la infracción sea suficientemente caracterizada. Ello sería así porque la legislación española configura la responsabilidad patrimonial de la Administración en clave objetiva, sin exigir en ningún momento que la conducta lesiva de la Administración revista una especial gravedad o tenga una particular calificación. Si esto no es exigible en reclamaciones indemnizatorias regidas por el derecho español, tampoco debería serlo -siempre según la recurrente- en situaciones equivalentes regidas por el derecho de la Unión Europea. En este orden de consideraciones, pide la recurrente que, en su caso, esta Sala plantee cuestión prejudicial ante el TJUE.

Este motivo no puede ser admitido. Tal como apunta el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, se trata de una cuestión nueva, no suscitada ni debatida en la instancia. Efectivamente, examinadas las actuaciones remitidas a esta Sala, resulta claro que toda la argumentación en la demanda se centró en demostrar que la infracción del derecho de la Unión Europea causante del daño cuya indemnización pretende la recurrente debe considerarse suficientemente caracterizada. En ningún momento se encuentra ni la más mínima alusión al principio de equivalencia y efectividad, en relación con la legislación española sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. De hecho, la primera vez que este tema aparece es significativamente en el escrito de preparación del recurso de casación.

En el motivo segundo se alega infracción de la jurisprudencia del TJUE sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de infracciones del derecho de la Unión Europea y, en concreto, indebida aplicación del ya mencionado requisito de que la infracción sea "suficientemente caracterizada". Sostiene la recurrente que, incluso si se admitiese que dicho requisito es exigible en España, habría que concluir, a la vista de las circunstancias del presente caso, que la infracción del derecho de la Unión Europea aquí examinada es "suficientemente caracterizada".

Para analizar esta cuestión, puede ser útil recordar nuestra reciente sentencia de 24 de marzo de 2015 (rec. nº 1468/2013 ). Aquel asunto también versaba sobre una orden de retirada de productos dada en 2002 y similar a la que está en el origen del presente caso. Y al igual que ahora, la empresa afectada también formuló reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando tuvo conocimiento de la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2009 . Pues bien, una de las dos razones por las que entonces consideramos que la infracción no podía calificase de suficientemente caracterizada fue la siguiente:

"Por otra parte, no le falta razón al Abogado del Estado cuando, en su escrito de oposición al recurso de casación, insiste en un argumento empleado por la sentencia impugnada para rechazar la pretensión indemnizatoria de la recurrente: la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2009 hace referencia a que la Administración española conocía que los productos elaborados con plantas medicinales comercializados en España por determinadas empresas procedían de Bélgica, donde podían ser comercializados legalmente; pero entre dichas empresas no menciona a la recurrente. Ello quiere decir que no está acreditado, con respecto a la orden de retirada de sus productos dirigida a la recurrente, que la Administración española conociese que se trataba de mercancías provenientes de otro Estado miembro y legalmente comercializadas en aquél."

En el presente caso, esta razón no se da. La sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2009 considera acreditado que, en el momento en que se ordenó la retirada de los productos de la recurrente, la Administración española conocía que se trataba de mercancías provenientes de otro Estado miembro y legalmente comercializadas en el mismo. Así se dice expresamente en los párrafos 111 y 112 de la mencionada sentencia:

"111. El Reino de España alega a este respecto que fue la propia Comisión quien le informó, al notificarle el dictamen motivado, de que alguno de los productos comercializados por Ynsadiet en España y retirados del mercado español, habían sido fabricados legalmente por Biover NV en Bélgica, donde habían obtenido una certificación del ministère de la Santé et des Affaires sociales (Ministerio de Sanidad y Asuntos Sociales) belga.

112. Sin embargo, como la Comisión ha alegado con acierto, inmediatamente después de la inspección realizada en los locales de Ynsadiet el 15 y 16 de julio de 2003, esta empresa informó a las autoridades españolas de que los productos de la gama Biover se importaban de Bélgica, donde eran fabricados y comercializados legalmente, y posteriormente mencionó de nuevo este dato en su recurso contra la decisión de retirada de sus productos del mercado español."

Dado que la Administración española conocía estas circunstancias, no cabe sostener que la orden de retirada de los productos de la recurrente constituya una infracción inadvertida o excusable del derecho de la Unión Europea. Se trata de una vulneración deliberada de la norma y, por consiguiente, suficientemente caracterizada a efectos indemnizatorios. Debe tenerse en cuenta, además, que la reclamación indemnizatoria de la recurrente no se refiere a todos los productos retirados, sino sólo a los pertenecientes a la denominada "gama Biover", la única de la que consta el conocimiento de su origen por la Administración española.

Esta conclusión, por lo demás, no se ve enervada por la otra razón que en nuestra referida sentencia de 24 de marzo de 2015 se daba para rechazar que la infracción fuera suficientemente caracterizada, a saber: que la orden de retirada era varios años anterior a la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2009 , en que se declara que la práctica administrativa española de limitarse a verificar si el producto estaba dentro o fuera de la lista recogida en la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1973, sin proceder a un examen caso por caso, era contraria al derecho de la Unión Europea. Esta razón es válida en aquellos supuestos, como el entonces tratado, en que la Administración no conocía el origen del producto. Habiendo una vulneración de la libre circulación de mercancías, tal como ocurre en el presente caso, resulta irrelevante si la inobservancia de determinados trámites procedimentales -como los establecidos en la Decisión 3052/95/CE- era excusable.

Por todo ello, el motivo segundo de este recurso de casación debe ser estimado, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

En cuanto al motivo tercero, invoca como infringido el art. 139 LJCA , porque la sentencia impugnada hace una condena en costas sin motivar la existencia de temeridad o mala fe. Recuerda la recurrente que el proceso se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, por lo que el régimen de las costas en la instancia no puede ser el de vencimiento, sino el recogido en la anterior versión del art. 139 LJCA .

Dado que la sentencia impugnada ha sido ya casada, no es ahora preciso examinar este último motivo casacional.

De conformidad con el art. 95.2.d) LJCA , la anulación de la sentencia impugnada exige resolver ahora el litigio en los términos en que ha quedado planteado.

Como es bien sabido, con arreglo a una consolidada jurisprudencia del TJUE, los requisitos de la responsabilidad del Estado por daños derivados de la infracción del derecho de la Unión Europea son tres: que la norma infringida otorgue derechos al particular; que la infracción de la misma sea suficientemente caracterizada; y que exista un nexo causal entre dicha infracción y el daño sufrido por el particular.

Que en la orden de retirada de productos dirigida por la Administración española a la recurrente hubo una infracción del derecho de la Unión Europea es algo que está declarado por la sentencia TJUE de 5 de marzo de 2009 . Y que tal infracción debe considerarse suficientemente caracterizada es precisamente lo que ha conducido a casar la sentencia impugnada, por lo que no vale la pena insistir en ello.

Sólo resta, así, por analizar si la norma infringida otorga derechos al particular. Este extremo queda de alguna forma apuntado en la sentencia impugnada y ahora anulada, cuando hacia el final de su fundamentación dice:

"Ciertamente, en el caso que ahora enjuiciamos, consta que el Reino de España no cumplió con la obligación establecida en el art 1 de la Decisión nº 3052/95, pues "cuando un Estado miembro se oponga a la libre circulación o a la puesta en el mercado de determinado producto o tipo de producto fabricado o comercializado legalmente en otro Estado miembro, notificará dicha medida a la Comisión siempre que suponga, directa o indirectamente", una "prohibición general", una "negativa a autorizar su puesta en el mercado" o una "retirada del mercado". Pero esta norma regula obligaciones entre el Estado miembro y la Comisión, sin que de ella nazca acción de resarcimiento por daños ejercitada. La posible acción por daños nacería del incumplimiento de las obligaciones establecida en los arts. 28 y 30 CE , y ya hemos visto que, la Sala, ha entendido que con relación a tales infracciones no se dan los requisitos que permiten la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial."

Seguramente es correcto afirmar que la exigencia de comunicación a la Comisión Europea de las órdenes de retirada de productos, establecida por la Decisión 3052/95/CE no tiene por finalidad reconocer derechos a los particulares, sino más bien facilitar la labor de dicha institución como guardián de la legalidad europea; es decir, permitir el control de la observancia por los Estados miembros del derecho de la Unión Europea. Ahora bien, las infracciones que la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2009 declara cometidas por la Administración española son dos: la ya referida de la Decisión 3052/95/CE , y la de los arts. 28 y 30 del Tratado de la Comunidad Europea -según la terminología y la numeración aplicables ratione temporis - en materia de libre circulación de mercancías. Y estos dos preceptos no sólo constituyen una de las piedras angulares del todo el proceso de integración europea, sino que es pacífico que consagran una libertad de que pueden directamente valerse todos los agentes económicos. Esta infracción, por tanto, se refiere a una norma que otorga un derecho al particular, de manera que también este requisito concurre en el presente caso.

Ello significa que la reclamación de la recurrente debe prosperar, quedando sólo por examinar qué daños han quedado acreditados y cuál debe ser su valoración.

En el escrito de demanda, los conceptos por los que se solicita indemnización son los siguientes:

1) Daño por inmovilización de productos: 35.939,32 €.

2) Coste de las operaciones de retirada de productos: 22.140 €.

3) Lucro cesante por ventas dejadas de realizar: 1.544.806,67 €.

4) Actualización de las rentas de los valores anteriores: 163.669,14 €.

5) Daño a la reputación de la empresa, prudencialmente: 100.000 €.

Por su parte, en el escrito de contestación a la demanda, tras haber combatido la procedencia de la indemnización misma, el Abogado del Estado subsidiariamente combate la existencia y la valoración de los daños afirmados por la recurrente. Centra su atención en la inmovilización de productos y en el lucro cesante, sin hacer ninguna observación en particular sobre el coste de retirada de productos y el daño a la reputación de la empresa. Así, dado que estos dos conceptos y su valoración no han sido discutidos por el Abogado del Estado, deben ahora darse por buenos.

Que hubo una inmovilización temporal de los productos es un hecho perfectamente reflejado en el expediente administrativo. De aquí que, si bien el Abogado del Estado alberga dudas en cuanto a que se produjera la caducidad de algunos de los productos inmobilizados durante ese período, debe considerarse que procede su indemnización.

Con respecto al lucro cesante, que es ampliamente el concepto más elevado, conviene destacar que el dictamen pericial aportado por la recurrente no da plenamente razón de las cifras que emplea para calcular las ventas que se habrían podido realizar si no se hubiera dado la orden de retirada de los productos. Es verdad que esas cifras son consideradas correctas -en el sentido de ajustadas a la contabilidad de la empresa- por un documento de la sociedad encargada de la auditoría de la recurrente. Pero esto no deja de ser una especie de "dictamen pericial de segundo grado", que no neutraliza la objeción de que no se han dado a conocer los datos reales en que se basan los cálculos del perito y, por ello mismo, esos cálculos no pueden ser críticamente examinados.

Con todo, hay otra objeción aún más grave: tal como indica el Abogado del Estado, la recurrente no ha probado que los productos no fueron luego comercializados en otro país, ni menos aún que no pudieron serlo como consecuencia de la orden de retirada dictada por la Administración española. Entre las pruebas practicadas no hay ninguna que acredite cuál fue el destino de los productos retirados.

No puede decirse, así, que haya lucro cesante, entendiendo por tal -como no podría ser de otra manera en un razonamiento técnico-jurídico- la pérdida injustificada de una ganancia que razonablemente se habría debido obtener. Efectivamente, en el momento en que se ordenó la retirada de los productos, la recurrente conservó éstos a su disposición, por lo que pudo tratar de minimizar las pérdidas; algo que, por cierto, es un deber de toda persona que sufre o puede sufrir un daño. Además, no consta que no lo hiciese así, pues, como queda dicho, no se sabe cuál fue el destino final de los productos retirados. Ni siquiera puede sostener la recurrente que se trataba de mercancías perecederas, que por su propia naturaleza no podían ser tempestivamente transportadas a otro país para su comercialización: aunque los productos retirados tuvieran fecha de caducidad, consta que no se trata de productos de vida corta ni, sobre todo, consta la destrucción de algunos de ellos por haber caducado. En estas condiciones, no puede hablarse de lucro cesante. Lo único que el dictamen pericial justificaría -por supuesto, si se diesen por buenos los datos de que parte- sería una previsión de ventas en años sucesivos y, por tanto, una mera esperanza de ingresos; pero ésta no equivale, por sí sola, a una ganancia injustificadamente dejada de obtener.

No es ocioso añadir que seguramente la necesidad de comercializar los productos retirados en otro país implica un coste adicional para la empresa, coste adicional que sería consecuencia de la orden de retirada de los productos dictada por la Administración española. De aquí que se trataría de un concepto indemnizable. Ahora bien, la recurrente no ha formulado petición alguna a este respecto.

En suma, los tres conceptos que aparecen justificados son el daño por inmovilización de productos (35.939,32 €)el coste de las operaciones de retirada de productos (22.140 €) y el daño a la reputación de la empresa (100.000 €). El concepto de "actualización de las rentas de los valores anteriores" debe ser obviamente rechazado, porque consiste en la puesta al día del valor de los conceptos anteriormente reclamados, uno de los cuales está -como se ha visto- injustificado. Todo ello significa que la indemnización debida a la recurrente asciende a un importe total de 158.079,32 €, más los intereses legales desde el momento en que se produjo la orden de retirada de los productos.

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ynsadiet S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 19 de junio de 2013 , que anulamos.

En su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Ynsadiet S.A., anulamos la resolución del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad de 24 de mayo de 2011 y declaramos el derecho de la recurrente a recibir una indemnización por valor de 158.079,32 € más los intereses legales correspondientes.

No hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.