STS, 24 de Marzo de 2015
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| Número de Recurso | 1468/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 1468/13 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de LABORATORIOS TEGOR, S.L., contra sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 dictada en el recurso 445/2011 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida EL ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- el presente recurso contencioso administrativo nº 445/2011 interpuesto por la representación procesal de LABORATORIOS TEGOR, S.L contra la resolución del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad de fecha 26 de mayo de 2011, que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos por la aplicación de las resoluciones de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, de 1 de julio de 2002 y 26 de marzo de 2004, en virtud de las cuales se acordó la retirada del mercado de una serie de productos comercializados y fabricados por el citado laboratorio; sin condena en costas".
Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de LABORATORIOS TEGOR, S.L, presentó escrito ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte Sentencia por la que estimando el Recurso de Casación case y anule la meritada Sentencia, dictando otra en su lugar ajustada a derecho y por la que con base en el artículo 95.2d) LJCA entre a conocer del fondo del asunto y, estimando el Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto, acuerde de conformidad con el suplico del escrito de demanda rector".
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dictar sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por Laboratorios Tegor, S.L., contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2013 (autos 445/11), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la mercantil recurrente".
Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 17 de marzo de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala
El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de Laboratorios Tegor S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2013 .
Los antecedentes del asunto, tal como quedan reflejados en la sentencia impugnada, son los siguientes:
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- Por resolución de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de 1 de julio de 2002, se acordó la retirada del mercado de 84 productos que comercializaba Tegor, al considerar que los mismos tenían la consideración legal de medicamentos y se comercializaban sin contar con las preceptivas autorizaciones sanitarias.
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- Laboratorios Tegor, S.L interpuso recurso de alzada contra dicha resolución, solicitando la suspensión de la ejecución. Por resolución de 5 de septiembre de 2002, se denegó la suspensión.
Frente a esta denegación interpuso recurso contencioso administrativo, que recayó en el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 (P.O 71/02), que dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2003 , desestimando el recurso. Interpuesto contra la misma recurso de apelación (nº 136/2003), fue desestimado por sentencia de 3 de diciembre de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
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- Contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 1 de julio de 2002, interpuso recurso contencioso administrativo que recayó en el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6, que lo desestimó por sentencia de 18 de febrero de 2005 . Interpuesto recurso de apelación frente a esta sentencia, fue desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de noviembre de 2005 .
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- El 5 de marzo de 2009, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó sentencia en el recurso interpuesto por la comisión, en virtud de la cual decide:
"1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 28 CE y 30 CE y de los artículos 1 y 4 de la Decisión nº 3052/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1995, por la que se establece un procedimiento de información mutua sobre las medidas nacionales de excepción al principio de libre circulación de mercancías en la Comunidad:
- al haber retirado del mercado productos elaborados a base de plantas medicinales legalmente fabricados o comercializados en otro Estado miembro, en virtud de una práctica administrativa que consiste en retirar del mercado todo producto que contenga plantas medicinales no incluidas en el anexo de la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1973 por la que se establece el registro especial para preparados a base de especies vegetales medicinales, en su versión modificada, ni en el anexo de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo SCO/190/2004, de 28 de enero, por la que se establece la lista de plantas cuya venta al público queda prohibida o restringida por razón de su toxicidad, y que no sea un preparado constituido exclusivamente por una o varias plantas medicinales o sus partes enteras, trociscos o polvos, por considerar que dicho producto es un medicamento que se comercializa sin la preceptiva autorización de comercialización, y
- al no haber comunicado esta medida a la Comisión de las Comunidades Europeas".
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- A partir de lo declarado en esa setenta, el 21 de octubre de 2009 Laboratorios Tegor, S.L presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la práctica administrativa de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, contraria al Derecho Comunitario, de retirar del mercado sistemáticamente productos fabricados y/o comercializados por el citado laboratorio, en relación con los retirados por las resoluciones de 1 de julio de 2002 (84 productos) y 26 de marzo de 2004 (3 productos)
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- Esta reclamación es desestimada por la resolución de 26 de mayo de 2011, objeto del presente recurso.
Disconforme con ello, acudió la recurrente a la vía jurisdiccional. La sentencia ahora impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo, básicamente por entender que en el presente caso no concurre el requisito de que la infracción del derecho de la Unión Europea sea "suficientemente caracterizada"; requisito que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) es necesario para que los daños dimanantes de vulneraciones del ordenamiento europeo sean merecedoras de indemnización.
Se basa este recurso de casación en un motivo único, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , invocándose como infringidos los arts. 106 CE y 139 LRJ-PAC , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE. La recurrente reitera los argumentos desplegados en la instancia, insistiendo en que la orden de retirada de sus productos fue claramente contraria a la libertad de circulación de mercancías, tal como se desprende de la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2009 , por lo que los daños dimanados de aquélla deben ser indemnizados.
Conviene comenzar señalando que la recurrente funda su impugnación tanto en las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el derecho español -básicamente, los arts. 106 CE y 139 LRJ-PAC - como en la doctrina jurisprudencial reguladora de la responsabilidad del Estado por daños derivados de la vulneración del derecho de la Unión Europea. Este enfoque no es correcto, porque las condiciones de la responsabilidad no son idénticas en uno y otro ordenamiento. Baste recordar que el derecho de la Unión Europea requiere que la infracción normativa sea "suficientemente caracterizada"; algo que no se exige en el derecho español, donde ni siquiera es preciso, en principio, que el daño sea consecuencia de un funcionamiento anormal de los servicios públicos.
Pues bien, pasando por alto este defectuoso -o, cuanto menos, ambiguo- planteamiento del motivo casacional, es claro que la pretensión indemnizatoria de la recurrente se rige por la doctrina jurisprudencial del TJUE, pues los daños que dice haber padecido son consecuencia de una orden de retirada de productos incompatible con la libre circulación de mercancías dentro del espacio europeo. El problema, por tanto, es el que justamente se planteó la Sala de instancia, a saber: si la vulneración del derecho de la Unión Europea puede calificarse de "suficientemente caracterizada".
La respuesta debe ser negativa, confirmándose así la apreciación de la sentencia impugnada. Dos razones conducen a esa conclusión. Por una parte, la sentencia que declara que la exclusión de productos elaborados con plantas medicinales no puede hacerse mediante una aplicación puramente mecánica de la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1973 -siendo exigible, por el contrario, un examen individualizado de cada caso- es del año 2009, mientras que la orden de retirada de los productos de la recurrente se produjo en el año 2002; es decir, bastante tiempo antes de que el TJUE estableciese que la mencionada práctica administrativa española -consistente en limitarse a verificar si el producto estaba dentro o fuera de la lista recogida en la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1973- era contraria a la libre circulación de mercancías. En el momento en que se dictó la orden de retirada de los productos de la recurrente, en otras palabras, no era evidente que dicha práctica administrativa fuera contraria al derecho de la Unión Europea y, por consiguiente, no cabe afirmar que la infracción de éste pueda calificarse de "suficientemente caracterizada".
Por otra parte, no le falta razón al Abogado del Estado cuando, en su escrito de oposición al recurso de casación, insiste en un argumento empleado por la sentencia impugnada para rechazar la pretensión indemnizatoria de la recurrente: la sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2009 hace referencia a que la Administración española conocía que los productos elaborados con plantas medicinales comercializados en España por determinadas empresas procedían de Bélgica, donde podían ser comercializados legalmente; pero entre dichas empresas no menciona a la recurrente. Ello quiere decir que no está acreditado, con respecto a la orden de retirada de sus productos dirigida a la recurrente, que la Administración española conociese que se trataba de mercancías provenientes de otro Estado miembro y legalmente comercializadas en aquél.
Una vez comprobado que no concurre el requisito de la infracción normativa "suficientemente caracterizada" y que, por tanto, el único motivo casacional no puede prosperar, no es ya preciso examinar si están debidamente acreditadas las distintas pérdidas económicas que la recurrente dice haber padecido; algo que el Abogado del Estado razonadamente cuestiona.
Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a la recurrente. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero de dicho precepto legal y habida cuenta de las características del asunto, quedan las costas fijadas en un máximo de 4.000 por todos los conceptos.
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Laboratorios Tegor S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2013 , con imposición de las costas a la recurrente hasta un máximo de 4.000 por todos los conceptos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jesus Cudero Blas D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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