ATS 655/2015, 21 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 110/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 5228/2003 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2014, en la que se condenó "a Eladio, como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de 100 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice a las personas reseñadas a continuación, en las cantidades reflejadas:

Titular Importe Fecha de entrega

María Rosario 6.000 E. 25/09/2002

Valeriano 12.000E 17/01/2002

Valeriano 30.000 E 03/06/2002

Valeriano 9.661 E 27/12/2002

Braulio 147.089 E 12/02/2004

Imanol 18.000 E 31/01/2003

Romulo 12.000 E 25/09/2002

Ángel Daniel 10.000 E. 28/06/2002

Eliseo 10.000 E 17/09/2002

Lucas 18.000 E 01/07/2002

Anton 30.000 E 20/01/2003

Sagrario 42.000 E 20/04/2003

Francisco 120.000 E 08/02/2002

Prudencio 24.000 E 10/04/2003

Emilia 6.000 E 05/11/2002

Juan Pablo 90.000 E 14/01/2003

Domingo 10.000 E 01/03/2003

Leonardo 6.000 E 16/01/2009

Sonia 18.000 E 02/082002

Sonia 9.000 E 31/12/2002

Jose Ignacio 12.000 E 05/08/2002

Dulce 110.000 E 01/01/2003

Dulce 20.000 E 23/01/2003

Clemente. 18.030'36 E 19/03/2003

Clemente. 12.000 E 09/04/2003

Clemente. 27.000 E 15/04/2003

Clemente. 6.000 E 25/08/2003

Justiniano 30.000 E 09/05/2002

Urbano 60.000 E 08/08/2002

Visitacion 18.000 E 10/01/2003

Argimiro 6.000 E 14/11/2002

Florentino 17.400 E 29/05/2003

Pascual 18.030'36 E 01/03/2003

Pedro Antonio 18.000 E 14/02/2002

Donato 18.000 E 26/06/2002

Lucio 40.000 E 10/10/2002

Inocencia. 6000 E 25/06/2002

Jose Pablo 9.000 E 02/08/2002

Jose Pablo 6.000 E 30/10/2002

Jose Pablo 6.000 E 04/12/2012

Jose Pablo 42.000 E 27/03/2003

Jose Pablo 6.000 E 28/01/2003

Jose Pablo 12.000 E 10/01/2003

Adelaida 6.000 E 13/12/2002

Adelaida 6.000 E 10/01/2003

Isidora. 15.000 E 27/03/2003

Eulalio 6.000 E 18/09/2002

Emilia 6.000 E 05/11/2002

Oscar. 6.000 E 26/07/2002

Juan Luis 36.000 E 05/04/2002

Juan Luis 24.024 E 12/06/2002

Angelina 60.000 E 28/12/2002

Edemiro 30.000 E 9/05/2003

Melchor 11.750 E 24/05/20

Jesús María 12.000 E 18/10/2002

Cosme 18.030'36 E 21/05/2002

Noelia. 11.642'31 E 21/05/2002

Belen 119.200 E 01/08/2002

María. 30.000 E 18/10/2002

Más los intereses legales, con imposición de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Angel y a Emilio, del delito continuado de estafa en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil que les había sido imputado, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel y Milagrosa, como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a razón de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas.

Se declara la nulidad de la escritura de opción de compra de fecha 18 de julio de 2003, y sus prórrogas sucesivas.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Braulio (y 49 más), mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Federico Pinilla Romeo, y por Luis Angel y Milagrosa, representados por el Procurador D. Jacobo García García.

Los recurrentes Luis Angel y Milagrosa, mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución.

Los recurrentes, Braulio y otros, mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución e infracción del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Eladio y Emilio, representados por los Procuradores de los Tribunales Dª. Olga Martín Márquez y D. Jacobo García García, respectivamente, oponiéndose a los recursos presentados.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

A) Se alega en el primer motivo infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del arts. 131, 132 y 33 del Código Penal.

2. Como indica el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 16-12-2008, para la determinación del plazo de prescripción habrá de atenerse a la pena en abstracto señalada por el delito.

   El delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad y la consumación se produce por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dificultar el cobro de los créditos ( STS 667/2002).

3. Los recurrentes consideran que el delito de alzamiento de bienes por los que han sido condenados está prescrito y por ello se ha producido infracción de los arts. 131, 132 y 33 del Código Penal.

   Resumidamente, los hechos probados que afectan a estos recurrentes, se refieren a su participación en unas maniobras de ocultación y distracción de sus bienes, en concreto, un inmueble, para evitar cumplir con sus obligaciones económicas derivadas de una multa impuesta por la CNMV, y sus responsabilidades con aquellos que habían contratado un producto financiero ficticio.

   El hecho probado tercero de la sentencia recurrida indica que el 18 de julio de 2003, cuando los acusados se encontraban inmersos en fuertes obligaciones de pago como consecuencia del expediente sancionador de la CNMV, ambos otorgaron ante notario escritura de opción de compra a favor de la segunda sobre la mitad indivisa de una finca por un plazo de un año, que se fue renovando hasta que finalmente fue ejecutada dicha opción, constando a favor de Milagrosa la titularidad de la misma al 100%.

   La opción de compra y adquisición de la finca se llevó a cabo el año 2008 y la querella se presenta en el año 2011.

   El delito de alzamiento se entiende cometido cuando se perfecciona la maniobra fraudulenta en perjuicio de los acreedores, es decir, en el año 2008, cuando se adquiere la totalidad de la finca por parte de Milagrosa, y no cuando se inician las maniobras tendentes a evitar la vinculación del bien a las deudas contraídas, es decir, cuando se inicia la opción de compra que se renueva sucesivamente. La renovación sucesiva de la opción de compra interrumpe la prescripción porque constituye un mecanismo que posibilita la perfección del delito de alzamiento. El recurrente afirma que han trascurrido más de cinco años desde el embargo de la vivienda en el año 2005, hasta el escrito del M. Fiscal solicitando el sobreseimiento de 2011. Ahora bien, dado que la opción se renovó sucesivamente, existe interrupción de la prescripción porque el delito no estaba consumado. La acusación lo es por un delito de alzamiento de bienes, cuya pena en abstracto alcanza los 4 años de prisión; por consiguiente, el plazo de prescripción es de 5 años ( art. 131 del Código Penal, en su redacción anterior a la L.O. 5/2010). De esta manera, el delito por el que han sido acusados los recurrentes no estaba prescrito cuando se denunciaron los hechos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Se alega en el segundo motivo infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba documental.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004, sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Los documentos mencionados por los recurrentes son los siguientes:

   Documento número uno: informe de vida laboral de la Sra. Milagrosa.

   Documento número dos: extracto bancario de lo entidad Catalunya Caixa de los recibos abonados en concepto de hipoteca de la vivienda propiedad de la Sra. Milagrosa, desde el 31 de julio de 2001 al 31 diciembre de 2012.

   Documento número tres: recibo de la entidad Catalunya Caixa del pago en el mes de julio 2014 de la cuota hipotecaria por importe de 423,10 euros.

   Documento número cuatro: Nómina de Marcos, hijo de la Sra. Milagrosa.

   Documento número cinco: Nómina de Amparo, hija de la Sra. Milagrosa.

   Documento número seis: Recibos de pago realizados por la Sra. Milagrosa al Sr. Luis Angel, consistente en cuatro recibís con copia del cheque entregados por la Sra. Milagrosa al Sr. Luis Angel para la adquisición de la mitad indivisa del último por parte de la primera en virtud de la opción de compra en su día suscrita.

   Documento número siete: copia del libro de familia.

   Documento número ocho: certificado emitido por la entidad Catalunya Caixa acreditativo de la cuenta corriente a fecha 31/12/2008 desde la que se emitieron los cheques de pago la titular es la Sra. Milagrosa junto con su hija Amparo.

   Documento número nueve: Escritura de fecha 2/10/2008 protocolo 1967, ante el notario de Barcelona Don Carlos Musió Marti ejercitando el derecho de opción de compra por parte de la Sra. Milagrosa.

   La prueba documental mencionada por los recurrentes, es decir, cada uno de los documentos de forma aislada, no demuestra que no pretendieran evitar que los acreedores cobraran los créditos que tenían contra ellos, es decir, la prueba documental acredita la adquisición de parte de la finca por parte de su esposa, con ello, el recurrente Luis Angel se desvinculaba de un bien sobre el que los acreedores podían actuar para reclamar sus deudas, y ello se realizó cuando conocía que tenía deudas y obligaciones económicas. La prueba documental alegada no es literosuficiente, puesto como veremos seguidamente, los propios acusados mencionaron que el cambio de titularidad de la vivienda se produjo ante las multas de la CNMV.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Se alega en el tercer motivo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Se cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de los acusados; como se indica en el fundamento de derecho segundo, los acusados manifestaron que la operación de concesión de una opción de compra tenía como finalidad transferir la propiedad de la vivienda de matrimonio a la Sra. Milagrosa, y así asegurar la propiedad y su posesión ya que el Sr. Luis Angel se había quedado sin trabajo y tenían hijos que mantener. Ambos acusados indican que la opción de compra fue sucesivamente renovada. 2) Documental que acredita la transmisión de la titularidad de la vivienda de ambos acusados y la existencia de deudas derivadas de la gestión del Sr. Luis Angel, sobre inversiones efectuadas por los perjudicados.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes intentaron sustraer de sus acreedores un bien inmueble sujeto parcialmente a deudas que había contraído el Sr. Luis Angel, evitando con ello que pudieran cobrar sus créditos. Ello se infiere de la declaración de los recurrentes y de la prueba documental que demuestra la maniobra de ocultación o obstaculización de los bienes del deudor.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Braulio y otros.

A) Se alega por estos recurrentes: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución e infracción del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal. 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los arts. 250, 390 y 392 del Código Penal. En todos estos motivos se interesa la condena de los acusados absueltos Luis Angel y Emilio del delito de estafa continuado en concurso con el delito de falsedad. Es por ello que procede dar respuesta conjunta, dado que en los motivos propuestos se solicita una nueva valoración de la prueba.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

3. El Tribunal de instancia considera que no consta suficientemente acreditada la participación de Luis Angel y Emilio en el delito de estafa cometido por Eladio. Se alude a la existencia de documental que acredita la inversiones de tres perjudicados con posterioridad al requerimiento de la CNMV de 2003. Ahora bien, ello no demuestra por sí solo que ambos acusados conocieran que estaban comercializando productos financieros ficticios.

El Tribunal de instancia expone las dudas por las que determina que estos acusados no eran conocedores de las maniobras fraudulentas ideadas por Eladio. Así, ellos procedieron a la comercialización de un producto financiero que no era real, ni estaba sustentado en inversiones legales. Como expone el Tribunal de instancia, sobre la responsabilidad penal de los acusados se ponen de manifiesto aspectos que incitan a la duda. En primer lugar existen unos estados contables y financieros que, con corrección, reflejan la realidad de las actividades desarrolladas, lo que cuando menos no resulta habitual en las sociedades constituidas para delinquir. Por otra parte tampoco es habitual que una sociedad que es consciente de estar desarrollando un fraude en los mercados de valores se dirija a la CNMV para informarse de la necesidad de registro; en relación a este punto la explicación ofrecida por los acusados en el plenario parece razonable ya que, en la medida en que Lázaro no recibía dinero de los clientes y no era depositaria de los títulos, podían existir dudas en cuanto a su necesidad. De hecho, una vez iniciada por la CNMV el procedimiento de inspección ofreció a ésta una información detallada y veraz de las operaciones realizadas con IBF, significándose que la multa impuesta por la CNMV lo fue únicamente por la ausencia de registro. Es cierto que Lázaro cobró comisiones como consecuencia de las inversiones fallidas, pero también lo es que en ningún caso tomó dinero de clientes destinado a las inversiones, que como ya se explicó siempre se dirigió siempre a las cuentas de IBFLTD o IBF S.A., y en cuanto a las comisiones su importe parece correcto dentro de las reglas de mercado, teniendo en cuenta lo que a su vez Lázaro debía de abonar a sus representantes y colaboradores.

La supuesta experiencia que los acusados tenían en los mercados financieros debe también ser matizada; los acusados eran agentes de seguros y no puede equipararse la venta de estos productos con la intermediación en los mercados de capitales. De hecho su experiencia es idéntica a la de muchos de sus colaboradores y representantes que les ayudaron en la colocación, ya que dichos colaboradores y representantes lo eran por ser conocidos de los acusados por dedicarse todos ellos a la venta de productos de seguro. En este sentido es importante recordar que dichos colaboradores y representantes fueron multados por la CNMV por la misma causa que Lázaro, sin establecerse entre ellos distinción alguna y que dichos colaboradores y representantes fueron originariamente imputados en la presente causa, imputaciones que luego fueron sobreseídas. Por último, también resulta difícil de entender el hecho de que si los acusados eran conscientes de la realidad del producto que vendían, hayan utilizado para su distribución a un círculo de personas unidas por vínculos de amistad de muchos años que incluso, y precisamente por esa relación, colocaron valores entre sus familiares (padres, tíos etc.).

Por consiguiente, no cabe una revisión de la prueba dado que los argumentos expuestos por el Tribunal son razonables en orden a apreciar dudas sobre la existencia de un acuerdo previo de los acusados con Eladio, para comercializar un producto financiero irreal.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: