SAN, 13 de Marzo de 2009
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2009:1178 |
| Número de Recurso | 239/2003 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de marzo de dos mil nueve.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha
promovido Dº Carlos José , Dª Silvia y Dª Marí Jose y en sus nombres y
representaciones, respectivamente, los Procuradores Sres. Dª María del Mar de Villa Molina, Dº Pedro Antonio González
Sánchez y Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado
del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía de fecha 29 de mayo de 2003, siendo la cuantía del presente recurso
de indeterminada.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Dº Carlos José , Dª Silvia y Dª Marí Jose y en sus nombres y representaciones, respectivamente, los Procuradores Sres. Dª María del Mar de Villa Molina, Dº Pedro Antonio González Sánchez y Dª Cayetana de Zulueta Luchsisnger, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía de fecha 29 de mayo de 2003, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno e igualmente hizo la codemandada.
Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes, y evacuado el trámite de conclusiones, se acordó el señalamiento para votación y fallo el día tres de marzo de dos mil nueve.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Ministerio de Economía de fecha 29 de mayo de 2003, por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto frente a la adjudicación concreta de la expendeduría general de tabaco y timbre del Polígono de Guardamar, realizada por la Subsecretaría del Ministerio el día 29 de julio de 2002.
La Resolución impugnada decide: 1) Desestimar el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Carlos José , 2) estimar parcialmente el recurso de la Sra Marí Jose , y 3) ordenar la retroacción de lo actuado para nueva valoración.
El Sr. Carlos José solicita la revocación del acto impugnado y que se le reconozca el derecho a la adjudicación por ser la suya la propuesta de mejor puntuación.
La Sra. Silvia solicita se anule la Resolución impugnada y se mantenga la adjudicación acordada en la Resolución de 29 de julio de 2002.
La Sra. Marí Jose solicita se le adjudique la expendeduría objeto de autos sin necesidad de retroacción de actuaciones.
Todos ellos, recurrentes, son codemandados respecto de las pretensiones de los demás.
Analizaremos en primer lugar las cuestiones relativas al Sr. Carlos José .
El citado recurrente fue excluido del concurso - aún cuando la puntuación obtenida era la más alta de los aspirantes -, al no constituir correctamente la fianza exigida.
Las bases de la convocatoria - Resolución de 11 de diciembre de 2001, BOE de 19 de diciembre de 2001 -, establecen en su apartado 1.3:
Será requisito necesario para concurrir al concurso en cada municipio o zona, acreditar la consignación previa de una fianza provisional por un importe de 6.000 euros (998.316 pesetas). La concurrencia en otros municipios o zonas sólo será posible mediante la consignación de la mencionada fianza para cada uno de dichos ámbitos territoriales.
La fianza provisional se constituirá a disposición del Comisionado para el Mercado de Tabacos en la Caja General de Depósitos o en cualquiera de sus sucursales (en metálico o en valores públicos), o mediante aval de carácter solidario prestado por un Banco, Caja de Ahorros, Cooperativa de Crédito o Sociedad de garantía recíproca autorizado para operar en España.
Pues bien, el recurrente no realizó la constitución de la fianza en la forma establecida, sino que hizo un ingreso en metálico en una entidad bancaria en cuenta a nombre del Comisionado.
Sostiene el actor que, no obstante ello, debió requerírsele para que subsanase.
El apartado 5.2 de la convocatoria establece:
Si el Comisionado para el Mercado de Tabacos apreciara defectos subsanables en la documentación presentada podrá requerir al interesado para que en el plazo de diez días hábiles subsane la falta, con indicación de que si así no se hiciera se le podrá tener por desistido de su solicitud. En este supuesto el Comisionado para el Mercado de Tabacos acordará en su caso la denegación y archivo de la solicitud.
El problema se centra en determinar si nos encontramos ante un defecto subsanable o ante el incumplimiento de un requisito insubsanable.
Compartimos los razonamientos contenidos en la Resolución impugnada, en la medida en que entiende que la incorrecta constitución de la fianza no es subsanable.
Efectivamente, la constitución de fianza es un requisito para participar en el concurso, y no se trata de un defecto en la documentación aportada sino de una incorrecta constitución cuando la forma de la misma resulta clara en las bases de la convocatoria. Es claro que el ingreso en metálico...
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