STS, 20 de Septiembre de 2011
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2011:5930 |
| Número de Recurso | 3456/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados antes citados, el recurso de casación número 3456/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de Dª. Antonia , contra la Sentencia de 13 de marzo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, recaída en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 239/2003 , 475/2003 y 514/2003 . Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado y Dª. Marta , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger.
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Santos , Dª Antonia y Dª Estefanía y en sus nombres y representaciones, respectivamente, los Procuradores Sres. Dª María del Mar de Villa Molina, D. Pedro Antonio González Sánchez y Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, frente a la Administración del estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía de fecha 29 de mayo de 2003, debemos declarar y declaramos ser ajustada a derecho la Resolución impugnada en los extremos examinado, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas
.
Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia y remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de Dª. Antonia , formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 2 de octubre de 2009, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando:
Que por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por interpuesto, en tiempo y forma, el expresado Recurso de Casación contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2009 dictada por la Secc. 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , y, admitiéndolo, dar lugar a él, casándola y anulándola, dictando a continuación nueva sentencia por la que se declare:
A)La nulidad absoluta de la Resolución ministerial de fecha 29 de mayo de 2003.
B) Respecto a nuestra demanda de recurso: su estimación, al haber acreditado que la Sentencia de instancia incurre en los mimos defectos y vicios que aquélla, lo que ha producido la vulneración del principio de tutela judicial efectiva y de defensa, y que dicha Sentencia ha infringido tanto el Pliego de condiciones, como el art. 319 de la LEC por su no aplicación y en consecuencia, declarar el mejor derecho de mi representada a ser la adjudicataria de la expenderuría
.
Por providencia de 9 de diciembre de 2009 se concedió a las partes trámite de alegaciones sobre la posible inadmisión de conformidad con el artículo 93.2.d) de la Ley jurisdiccional, del primer motivo de casación amparado en el apartado c) del artículo 88.1 de la citada Ley , con el resultado que obra en autos.
Mediante Auto de 18 de marzo de 2010 , se declaró, por las razones que dicha resolución se expresan, la inadmisión del recurso de casación respecto del primer motivo aducido y la admisión a trámite del recurso en cuanto al segundo motivo alegado, remitiéndose las actuaciones a la Sección Sexta de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.
Habiéndose dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a las partes recurridas a fin de que, en el plazo conferido, formalizaran escrito de oposición, la representación procesal de Dª. Estefanía evacuó dicho trámite mediante escrito de 30 de junio de 2010, solicitando la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación, mientras que el Abogado del Estado formalizó su oposición mediante escrito de 14 de julio de 2010, en el que, tras alegar cuanto estimó conveniente a su derecho, solicitó a la Sala que dictara sentencia por la que, desestimando íntegramente el recurso, confirmara íntegramente la sentencia recurrida y se impusieran las costas a la parte recurrente.
Por providencia de 21 de febrero de 2011, de conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de esta Sala, se remitieron los autos a esta Sección Séptima.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de septiembre de 2011, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
La sentencia impugnada desestima los recursos contencioso-administrativos acumulados números 239/2003 , 475/2003 y 514/2003 , interpuestos por Dª Santos , Dª Antonia y Dª Estefanía (respectivamente), contra la Resolución de 29 de mayo de 2003 del Ministro de Economía que decidiendo los recursos de alzada deducidos frente a la Resolución de 29 de julio de 2002 de la Subsecretaria del Departamento por la que adjudicaba la expendeduría general de tabaco y timbre del Polígono Guardamar -(Código polígono 03076011 )-, resolvía lo siguiente:
1º) DESESTIMAR el recurso interpuesto por don Santos , confirmando, por las razones expuestas, la exclusión de que ha sido objeto su candidatura.
2ª) ESTIMAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en el último párrafo del Fundamento Cuarto de la presente, el recurso interpuesto por doña Estefanía ; y
3º) ORDENAR la retroacción de lo actuado al momento de la valoración de las candidaturas de la recurrente Sra. Estefanía y de la recurrida, en orden a que se tenga en cuenta el referido al mérito que refiere el mentado último párrafo del repetido Fundamento Cuarto de la presente y a áquella asiste, siguiendo luego el procedimiento a su normativa rectora
.
La parte recurrente funda el único motivo de casación admitido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, motivo que articula en dos apartados.
En el primer apartado, la recurrente denuncia la «Infracción del Anexo I, (del Pliego de Condiciones) de la Resolución de 11 de diciembre de 2001 (BOE de 19 de diciembre), de convocatoria de Concurso Público para la Provisión de Expenderurías, como Ley del Contrato, (en relación con lo dispuesto en el art. 24. Tres del RD 1199/1999, de 9 de julio que desarrolla la Ley 13/1998 de 4 de mayo de Ordenación del Mercado de Tabacos )».
En el segundo apartado del motivo, se alega la «Infracción del art. 319 de la LEC en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos públicos y administrativos y de la Jurisprudencia que lo interpreta» .
En primer lugar, debe ser rechazada la inadmisibilidad del recurso opuesta por la representación procesal de Dª Estefanía en su escrito de oposición. En relación a la inadmisión del primer motivo aducido en el escrito de interposición por la parte recurrente, tal y como se ha referido en lo antecedentes de esta resolución, mediante Auto de esta Sala de 18 de marzo de 2010 ya fue declarada su inadmisión. Tampoco puede ser acogida la pretendida inadmisión al amparo del artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional , del segundo de los motivos aducidos por la parte recurrente, toda vez que a la vista de los términos en los que aparece redactado así como examinado el contenido del mismo, no puede entenderse que esté incurso en la citada causa de inadmisión por carecer manifiestamente de fundamento.
Entrando en el análisis de las concretas infracciones aducidas en el motivo de casación, la primera de ellas está centrada en la infracción del Anexo I del Pliego de Condiciones, y más concretamente del apartado c) del punto 2.
Según la recurrente la Sentencia recurrida incurre en el mismo error que la resolución ministerial impugnada en instancia «al desatender las prescripciones del apartado c) del punto 2 del Pliego; basta ver el Fundamento tercero, que incluso transcribe parcialmente el apartado 2 c), omitiendo los párrafos siguientes que indican y aclaran qué o cual es lo que se valora: la "actividad comercial"» . Para la recurrente «En el supuesto de haber sido aplicado el Pliego de Condiciones (como ley del contrato) se hubiera tenido que concluir que el criterio para puntuar o no, no es otro que la actividad comercial que se desarrolle en los establecimientos descritos en dicho apartado 2.c). Ergo, si se acredita que no tiene actividad comercial, no puede ser puntuado» . Por ello concluye «Que la Sentencia de instancia resuelva que la Resolución ministerial es ajustada a derecho, es el resultado de inaplicar el punto 2.c) del Pliego» .
Pues bien, tal infracción debe ser rechazada. Admitida la existencia del referido quiosco cuya valoración ha sido objeto de discusión en instancia, la cuestión que plantea la recurrente gira, en realidad, respecto de la valoración de la actividad comercial de ese establecimiento conforme al mencionado apartado 2.c «Interés comercial del local propuesto», y ello por cuanto como se recoge en la Sentencia recurrida «el citado quiosco no se encontraba abierto todo el año debido a la temporada turística» .
La parte recurrente, como ya se ha expuesto, entiende que no puede resultar puntuable en el apartado 2.c) del Pliego, un establecimiento cuando resulta acreditado que no tiene actividad comercial. Para mantener tal argumentación parece fundarse en los criterios a los que se refiere el informe de 8 de junio de 2006 del Coordinador de la Red Minorista del Comisionado para el Mercado de Tabacos -al que se refiere en el segundo de los apartados del motivo-, informe que consta en el ramo de prueba de la parte recurrente en el procedimiento de instancia.
Sin embargo, tal argumentación no puede ser compartida pues tales criterios para valorar la actividad comercial referidos a la posible «temporalidad» de la actividad, en ningún caso aparecen recogidos en las bases del Pliego de Condiciones, que de acuerdo con el punto tercero de la Resolución de la Subsecretaría de Economía de 11 de diciembre de 2001, por la que se convocaba concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, son las que han de regir el concurso convocado.
Aun cuando sería deseable una mayor concreción respecto a los criterios de valoración recogidos en el baremo, lo cierto es que la valoración dentro del apartado «Interés comercial del local propuesto» , de un establecimiento que desarrollaba su actividad comercial de manera temporal -al parecer coincidiendo con los periodos de afluencia turística- no puede considerarse que vulnere las bases del Pliego, toda vez que -al margen de otros posibles criterios-, dentro de ese apartado las bases nada concretan respecto de la temporalidad y solo excluyen de valoración la actividad comercial que se desarrolle en el local ofertado por el concursante, previendo la valoración de una sola actividad cuando en un mismo local, distinto del ofertado se desarrollen distintas actividades comerciales simultáneamente y estableciendo, excepcionalmente, una reducción hasta en un 50 por 100 la puntuación obtenida en ese apartado, cuando concurran determinadas circunstancias siempre que incidan sobre la viabilidad del proyecto, siendo que si permite, al margen de la valoración de los establecimientos a los que expresamente se refieren -entre los que se encuentran los « Locales o quioscos con actividad de prensa» -, la valoración de «cualquier otra actividad comercial distinta de las anteriores» .
Tampoco puede tener favorable acogida la segunda de las infracciones aducidas en el motivo de casación, en la que la recurrente denuncia la <<Infracción del art. 319 de la LEC en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos públicos y administrativos y de la jurisprudencia que lo interpretan>>.
El rechazo de la infracción alegada en el primer apartado hace que deba ser igualmente rechazada tal infracción pues habiéndose llegado a la conclusión en el fundamento anterior de que la consideración como mérito de una actividad comercial que se desarrollaba temporalmente no infringe el Pliego de Condiciones del concurso, ninguna trascendencia puede tener en la resolución del presente recurso la infracción pretendida que precisamente pretende poner de manifiesto con base en los documentos a los que hace referencia, la temporalidad de la actividad comercial del referido quiosco.
Además, conviene recordar que esta Sala tiene reiteradamente declarado (entre otras, Sentencia de 25 de marzo de 2011 -recurso de casación nº 2057/2008 ), que el efecto útil que corresponde al recurso de casación impone que su estimación sólo proceda cuando las infracciones que en él sean denunciadas, además de ser justificadas, hagan necesaria una modificación de lo que fue resuelto en el fallo recurrido.
En todo caso, en cuanto a los documentos que, según la recurrente, la Sala de instancia no ha tomado en consideración, también hemos señalado que el hecho de no aparecer nominalmente mencionados en la sentencia no significa que hayan sido ignorados, ni que la valoración de la prueba se haya realizado de forma incompleta o arbitraria.
En definitiva, lo que en realidad se pretende es que esta Sala realice una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia. Y como, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, esa finalidad perseguida no tiene cabida en casación, el motivo debe ser desestimado.
En este sentido, como se mantenía en la Sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 3935/2005 ):
Ha de tenerse en cuenta que los titulares del poder jurisdiccional valoran las pruebas de que disponen apreciándolas en su conjunto y relacionando unas con otras [ sentencias de 14 de marzo de 1997 (apelación 2900/92 , FJ 1º); 16 de enero de 2001 (casación 5706/96 , FJ 12º); 4 de septiembre de 2002 (casación 7418/97 , FJ 7º); 12 de mayo de 2004 (casación 4776/00, FJ 4 º); y 28 de enero de 2009 (casación 4830/06 , FJ 5º )]; no resulta legítimo, como pretende la recurrente, la disección de cada una a fin de elegir los datos que resultan favorables a la tesis que se defiende y silenciar u ocultar aquellos otros que la debilitan.
La prueba documental no tiene prevalencia sobre las demás y la veracidad intrínseca de un documento público puede ser desvirtuada por otro medio de prueba, especialmente si se trata de un documento del mismo carácter [ sentencias de 10 de junio de 2003 (casación 285/99 , FJ 4º.C); 29 de septiembre de 2004 (casación 3641/00, FJ 5º.A ); y 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 2º )] Más en particular, en lo que se refiere a los documentos públicos y a los privados no impugnados, ha de precisarse que hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que reflejan, además de su fecha y de la identidad de los fedatarios y demás personas que han intervenido en su producción (artículos 319, apartado 1, y 326, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento civil; en el mismo sentido el artículo 1218 del Código civil ); nada más y nada menos. Por consiguiente, no existe impedimento alguno para que el juez que afronta el análisis del contenido de los documentos tenga en cuenta la realidad que acredita cada uno de ellos y dibuje con sus trazos separados, una vez conectados y interrelacionados, el panorama que ofrece en la sentencia, configurando la realidad sobre la que ha de aplicar las normas jurídicas invocadas por las partes o traídas de oficio al proceso (iura novit curia)
.
De esta forma ha procedido la Sala de instancia que haciendo legítimo uso de su potestad jurisdiccional al tiempo de fijar la realidad que subyace al litigio, sostuvo que «(.../...) de la valoración conjunta de la prueba -la descripción aportada por la interesada, el acta notarial y el certificado municipal-, se concluye que el quiosco existe por más que no haya sido puesto de manifiesto por el funcionario del Comisionado.
Cierto es que en la prueba testifical se concluye que el citado quiosco no se encontraba abierto todo el año debido a la temporada turística, ahora bien, la incidencia de esta circunstancia es cuestión, como veremos, que ha de resolver el órgano calificador. »
Por tanto, se estima que no se dan las circunstancias que permitirían abordar en casación la revisión de los hechos declarados probados por la Sala de instancia, al no darse las condiciones que nos autorizarían a introducirnos en ese campo, vedado en principio, al recurso de casación.
Pero es que, además, en ningún caso podría prosperar la pretensión de la recurrente referida a que por esta Sala, integrando de conformidad con el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional la relación de hechos efectuada por la Sala de Instancia, se concluyera que «el órgano calificador ya ha resuelto la incidencia de la circunstancia de que el meritado quiosco permanezca cerrado, sin actividad comercial relevante, no otorgándole puntuación ninguna por ese mérito a la Sra. Estefanía » , por cuanto no parece reparar la recurrente en el hecho de que el pronunciamiento de la resolución administrativa recurrida en instancia, en lo que aquí interesa, ordenaba la retroacción del procedimiento administrativo de adjudicación al momento de la valoración de las candidaturas para que se tuviera en cuenta la existencia del mencionado establecimiento.
Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA ), fijando como cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de abogado de cada una de las partes recurridas la de 2.000 euros, en virtud de la habilitación de dicho precepto legal.
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-No ha lugar al recurso de casación número 3456/2009 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de Dª. Antonia , contra la Sentencia de 13 de marzo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, recaída en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 239/2003 , 475/2003 y 514/2003 .
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- Se condena en costas a la parte recurrente, en los términos del último fundamento jurídico de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 3 de Junio de 2015
...LEC , en relación con artículo 481.1 LEC ). Así, constituye doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 14/04/2011, RC n.º 1404/2007 y 20/09/2011 , RCIP n.º 1550/2007 , entre muchas) que el artículo 477.1 LEC impone identificar en forma debida la infracción normativa, y que esta exigencia, que......