STSJ País Vasco , 6 de Septiembre de 2011
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2011:5983 |
| Número de Recurso | 1768/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1768/11
N.I.G. 48.04.4-10/010900
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de septiembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO - BIZKAIA de fecha siete de Marzo de dos mil once, dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Luis frente a SABICO SEGURIDAD S.A., OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor, Luis, formula demanda en reclamación de despido nulo o subsidiariamente improcedente, contra Sabico Seguridad S.A., Ombuds Cia de Seguridad S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, en base a venir prestando servicios profesionales, antigüedad 10-9-2003. Salario con prorrata de pagas 2867'70 euros y categoría escolta privado. No ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno. Siendo de aplicación el convenio colectivo de empresas de seguridad. El actor ha suscrito con la empresa Ombuds Cia de Seguridad S.A., comenzó a prestara servicios mediante contrato eventual por circunstancias de la producción con fecha 10-9-2003 hasta el 9-3-2004 y en su clausula referida al objeto no indicaba causa o motivo de dicha contratación, puesto que estaba en blanco la misma. Con fecha 10-3-2004 al día siguiente de la finalización del anterior contrato suscribe nuevo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, por obra o servicio determinado hasta el 9-2-2005. En la clausula sexta del contrato de trabajo se indica a efectos de determinar plenamente el objeto de la obra o servicio las partes contratantes hacen constar que el mismo se reduce a la protección de la personalidad conocida, a efectos del presente contrato y de las medidas de seguridad adoptadas, como Alava 419. Con fecha 10-2-2005 suscribe un nuevo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, "por obra o servicio determinado" (clave 401) hasta el 29 de mayo de 2005. En la clausula sexta del contrato de trabajo se indica "a efectos de determinar el objeto de la obra o servicio las partes contratantes hacen constar que el mismo se reduce a la protección de la personalidad conocida a efectos del presente contrato y de las medidas de seguridad adoptadas, como Sierra 124. Con fecha 30 de mayo de 2005 suscribió nuevo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, por "obra o servicio determinado (clave 401)". En la clausula sexta del contrato de trabajo se indica "a efectos de determinar plenamente el objeto de la obra o servicio las partes contratantes hacen constar que el mismo se reduce a la protección de la personalidad conocida, a efectos del presente contrato y de las medidas de seguridad adoptadas como Sierra 133.
El trabajador fue subrogado de la empres Ombuds Cia de Seguridad S.A. con quien tenía suscrito contrato de trabajo por obra o servicio determinado cuyo objeto era la protección de una persona, llamada Sierra 133. Con fecha 25 de noviembre de 2005 le comunican por escrito, que el próximo 28 de noviembre causará baja en la empresa al ser subrogado con efecto 29 de noviembre de 2005, por la empresa Sabico Seguridad S.A., al ser la misma la nueva adjudicataria del servicio de protección personal Sierra 113.
Con fecha 29 de noviembre de 2005 el trabajador suscribe contrato de obra o servicio con la empresa Sabico Seguridad S.A., puesto que aunque siguiera realizando el mismo servicio de protección, lo que ocurrió es que la asignación del contrato a la empresa en lugar de efectuarlo al Ministerio del Interior, lo realizó al Gobierno Vasco y en lugar de ser el indicativo Sierra 133 pasó a ser Bravo 134.
Habiendo alternado la protección con otras personalidades y tan sólo desde el 1 de marzo de 2010 la protección de dicha persona durante 15 días al mes, al transformarse el servicio de dos escoltas a uno solo y alternando desde 1-3-2010 el desarrollo de la protección al Bravo 134 con otras personalidades hasta el 30 de agosto de 2010. Habiendo cesado en dicha fecha de la protección de Bravo 134 y realizado la protección de las personalidades que la empresa Sabico SA le venía encomendando conforme a sus necesidades.
El 9-11-2010 la empleadora Sabico le participa que a partir del 14 de noviembre deja de ser adjudicataria del servicio de protección para el Gobierno Vasco, pasando a la nueva adjudicataria Ombuds, con arreglo al art. 14 del Convenio aplicable. Si fuese contrato de obra o servicio determinado para dicho cliente, si no procede la subrogacion, causaría baja en Sabico por finalización de la obra objeto de su contrato de trabajo, así como le indican la obligación de devolver todos los medios auxiliares pertenecientes a la empresa, y en su caso, procedera al descuento de los mismos en el finiquito. La mercantil Ombuds Cia de Seguridad S.A. le deniega la subrogación por no cumplir los requisitos del Convenio Estatal de las Empresas de Seguridad. Se postula el carácter indefinido de la relación laboral, así como la subrogación acorde art. 14 del convenio aplicable y las bases tecnicas como persona a subrogar.
Celebrada conciliación previa, sin avenencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Estimar demanda de Luis, declarar improcedente el despido del mismo y condenar a Ombuds Cía de Seguridad S.A. a readmitir al actor en sus mismas condiciones laborales o a indemnizarle en 31.533 euros de indemnización por despido y a razón de 95'60 euros diarios por los salarios de tramitación desde la fecha del despido 14 de noiembre de 2010 hasta la notificación de la sentencia. La empresa Ombuds S.A. podrá optar por la readmisión o la indemnización en el plazo de 5 días, entendiéndose que opta por la readmisión si no efectua manifestación en sentido contrario. Absolver a Sabico Seguridad S.A. y al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal del mismo.
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.
La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de un despido improcedente fechado el 14 de noviembre de 2010 de éste trabajador escolta del que la resolución de instancia predica la existencia de una contratación indefinida de cuyo ámbito contextual dice relación a subrogación o sucesión en aplicación del art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, atendiendo a la prestación de servicios efectiva en las siete mensualidades previas al cambio de contratista existente, según los hechos declarados probados y en temáticas similares que esta Sala está abordando. El Juzgador de instancia ha condenado única y exclusivamente a la empresarial entrante (OMBUDS). Disconforme con tal resolución de instancia tal empresarial plantea recurso de suplicación articulando un inicial motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL al que le sigue otro motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Antes de abordar la temática referenciada a la subrogación de trabajadores por cambio de contrata de escoltas del Gobierno Vasco debe recordarse que en Pleno no jurisdiccional ésta Sala ha indicado los criterios de aplicación en nuestras sentencias de 24 de mayo de 2011 recurso 1005/11 a la que le siguen otras muchas, entre ellas la de 15 de junio de 2011 recurso 1430/11 y 30 de junio de 2001 recurso 1534/11, a las que atenderemos por razones de seguridad y justicia.
El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 191 b) de la LPL exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige...
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STS, 9 de Octubre de 2012
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